Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
APELADO: PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS SODRE MORALIS - SP305394-A Advogado do(a)
APELADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009380-77.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogados do(a)
APELANTE: GIULIANO PEREIRA SILVA - SP238464-A, MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A
APELADO: PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELADO: GIULIANO PEREIRA SILVA - SP238464-A, MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS SODRE MORALIS - SP305394-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogados do(a)
APELANTE: GIULIANO PEREIRA SILVA - SP238464-A, MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A
APELADO: PEEQFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELADO: GIULIANO PEREIRA SILVA - SP238464-A, MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS SODRE MORALIS - SP305394-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos de declaração têm cabimento nas estritas hipóteses do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, ou seja, obscuridade, contradição ou omissão, e no caso de erro material na decisão judicial impugnada. No caso dos autos, os embargos de declaração do SESI/SENAI devem ser conhecidos e parcialmente acolhidos, quanto à alegação de que o acórdão foi omisso, eis que não fez menção ao recurso de apelação por eles interposto. Da mesma forma deve ser esclarecido que referidas entidades foram excluídas do polo passivo em razão do que fora decidido em sentença e não por pedido das entidades. Porém os embargos de declaração devem ser rejeitados quanto ao pedido de julgamento da referida apelação, uma vez que a exclusão das referidas entidades, efetuada pela sentença, foi mantida pelo v. acórdão, concluindo-se que a apelação resta prejudicada. No mais, quanto aos embargos de declaração interpostos pela União, verifico a inexistência de qualquer dos vícios arrolados no art. 1.022 do CPC, no que tange ao acórdão embargado. O Código de Processo Civil de 2015 disciplina os embargos de declaração nos seguintes termos: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Sobre a necessidade e a qualidade da fundamentação, estatui o art. 489 do mesmo diploma normativo: "Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. O E. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre os aludidos dispositivos e definiu a seguinte interpretação: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. Argumenta-se que as questões levantadas no agravo denegado, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada monocraticamente, não foram analisadas pelo acórdão embargado (art. 489 do CPC/2015). Entende-se, ainda, que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. 3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Documento: 1520339 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 03/08/2016. 4. Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDcl no AgRg nos Embargos de Divergência em RESP 1.483.155 - BA (2013/0396212-4), Relator Ministro OG Fernandes, DJe 03/08/2016). "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇAORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ. EDcl no MS 21315 / DF. Relatora: Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 15/06/2016)." Colhe-se do voto-condutor do mencionado Acórdão: "Importante também esclarecer que a vedação constante do art. 1.021, §3º, do CPC não pode ser interpretada no sentido de exigir que o julgador tenha de refazer o texto da decisão agravada com os mesmos fundamentos, mas outras palavras, mesmo não havendo nenhum fundamento novo trazido pela agravante na peça recursal". Assim, à luz da melhor exegese do art. 1.021, §3º, e do art. 489, ambos do Código de Processo Civil de 2015, o julgador não está compelido, no curso do processo intelectual de formação de sua convicção para a solução do litígio, a guiar-se pela linha de raciocínio e questionamentos predefinidos na argumentação das razões recursais. Nessa ordem de ideias, uma vez apreciados motivada e concretamente os fundamentos de fato e de direito que envolvem o litígio, tomando em consideração todas as alegações relevantes para a sua composição, não há cogitar em desrespeito à sistemática processual civil, assim como à norma do art. 93, IX, da CF. É pacífico que o juiz ou tribunal deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, manifestando-se sobre todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, não estando, porém, obrigado a responder "questionários" ou analisar alegações incapazes de conferir à parte os efeitos pretendidos. Nesse sentido há inúmeros precedentes de Tribunais Regionais Federais, como os seguintes: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 1.022 do NCPC (Lei nº 13.105/15), cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III). 2. O parágrafo único do citado dispositivo legal estabelece que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, parágrafo 1º. 3. In casu, não se verifica nenhum dos vícios, pois a omissão apontada pelo embargante não se afigura capaz de infirmar os argumentos deduzidos no decisum atacado e, em consequência, alterar a conclusão nele adotada pelo julgador. 4. Ademais, a decisão impugnada restou proferida à luz do art. 535 do CPC/73, que não exigia o enfrentamento de 'todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". (parágrafo 1º, inc. IV, art. 489 do NCPC) 5. Embargos desprovidos. (TRF-5 - APELREEX: 08043710220154058300 PE, Relator: Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, Data de Julgamento: 31/03/2016, 3ª Turma) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. (...) 2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do art. 1.022 do CPC/2015 (incisos I e II do art. 535 do CPC/1973). Justificam-se, pois, em havendo, no decisum objurgado, erro, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. 3. O Código de Processo Civil vigente considera omisso, dentre outros, o provimento jurisdicional que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, II c/c art. 489, § 1º, IV, ambos do CPC/2015. 4. A omissão alegada não houve, vez que a questão dos repasses já passara pelo crivo do voto condutor do agravo interno e de anteriores embargos de declaração. 5. Embargos de declaração a que se nega provimento. (TRF-2 00066317920114020000 RJ 0006631-79.2011.4.02.0000, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 17/05/2016, 3ª TURMA ESPECIALIZADA). (...) Por fim, impende salientar que é dispensável a indicação ostensiva da matéria que se pretende prequestionar no acórdão, nos termos do artigo 1.025 do CPC, sendo suficientes os elementos que a recorrente suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009380-77.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes contra o v. acórdão proferido ID, que deu parcial provimento à apelação da União e da impetrante. Pretendem os embargantes SESI/SENAI que seja os presentes embargos de declaração processado, acolhido e ao final provido, eis que o venerando acórdão foi omisso em relação ao recurso de apelação do SESI e SENAI registrado pelo Id 26691011, deixando assim de julgá-lo e apreciá-lo. De modo que, requerem os Embargantes manifestação expressa da Turma para suprir a omissão, qual seja, o julgamento do recurso de apelação e também, esclarecendo que o SESI e SENAI foram excluídos do polo, em razão do que fora decidido em sentença, e não por pedido das entidades, ora embargantes, matéria inclusive suscitada em recurso. Pretende o embargante União que seja os presentes embargos de declaração processado, acolhido e ao final provido, para o fim de reconhecer a ocorrência de omissão, eis que o V. Acórdão deixou de manifestar-se a respeito da aplicabilidade aos artigos 195, I e §5º, art. 201, §4º §11º, art. 97 e art. 103-A da CF; do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, bem como do art. 28, § 9º, do mesmo dispositivo legal, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97. Os recursos são tempestivos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009380-77.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração do SESI/SENAI para suprir as omissões existentes no referido acórdão, eis que não fez menção ao recurso de apelação pelas entidades interposto, bem como quanto ao esclarecimento que referidas entidades foram excluídas do polo passivo em razão do que fora decidido em sentença e não por pedido delas e rejeito os embargos de declaração da União, nos termos da fundamentação supra. É como voto. O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco:
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal e por SESI e SENAI em face de acórdão que, à unanimidade, deu parcial provimento aos recursos de apelação do impetrante e da União Federal. O e.relator rejeitou os embargos de declaração da União Federal e acolheu parcialmente os embargos de declaração do SESI e SENAI, “para suprir as omissões existentes no referido acórdão, eis que não fez menção ao recurso de apelação pelas entidades interposto, bem como quanto ao esclarecimento que referidas entidades foram excluídas do polo passivo em razão do que fora decidido em sentença e não por pedido delas”. Contudo, peço vênia para divergir.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Peeqflex Indústria e Comércio Ltda. visando à declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos a empregados a título de férias, terço constitucional de férias, comissões sobre vendas, descanso semanal remunerado, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, auxílio-doença, décimo terceiro salário e adicionais de horas extras, de periculosidade e noturno. A sentença acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva e determinou a exclusão das entidades terceiras da ação. No mérito, concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade das exações sobre férias, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença e décimo terceiro salário, bem como autorizar a compensação dos valores indevidamente pagos no quinquênio anterior à impetração. O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação do impetrante e da União Federal, “nos termos da fundamentação”. Como bem colocado pelo e. Relator, assiste razão ao SESI e ao SENAI quanto à ausência de apreciação de sua apelação pelo acórdão recorrido. Contudo, entendo que seja necessário, no atual momento processual, julgar o referido recurso em toda a sua extensão. Assim, passo a apreciá-lo. Na oportunidade, SESI e SENAI defenderam sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, assim como sustentaram a natureza remuneratória das verbas excluídas da base de cálculo das contribuições pelo juízo a quo. Quanto ao legitimado passivo para lides tributárias, particularmente acredito que as ações judiciais sempre devem ser intentadas em face da pessoa jurídica de Direito Público que tem capacidade tributária ativa (assim entendida a atribuição para fiscalizar e para arrecadar a exação), independentemente da competência para legislar e da destinação legal ou constitucional do produto da arrecadação. É da seara do Direito Financeiro analisar se a arrecadação tributária será dividida ou se ficará exclusivamente com um ente estatal, preocupação que não se projeta para a legitimidade processual no que concerne a aspectos de incidência tributária (sujeita aos domínios do Direito Tributário e afetos à capacidade tributária para fiscalizar e arrecadar tributos). Porque compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil (órgãos da União Federal) a capacidade tributária ativa de tributos como os ora combatidos, por força do art. 2º, do art. 16 e do art. 23 da Lei 11.457/2007, os entes estatais que recebem parte do produto arrecadado (integrantes do denominado “Sistema S”, na proporção equivalente às contribuições para “terceiros”) não têm legitimação processual, dado que seu interesse é apenas econômico. Houve importante controvérsia judicial a esse respeito, com acórdãos concomitantes e divergentes sobre a legitimação passiva de feitos como o presente (p. ex., no E.STJ: AgInt no AREsp 1153575/RS AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0204450-8, Rel. Min MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 21/11/2017, DJe 27/11/2017, e REsp 1698012/PR RECURSO ESPECIAL 2017/0227329-8, Rel. Min. Ministro OG FERNANDES, também da SEGUNDA TURMA, j. 07/12/2017, DJe 18/12/2017). Posteriormente, a jurisprudência se consolidou para, em ações como a presente, excluir a legitimidade passiva de entidades que não ostentam condição de sujeito ativo da obrigação tributária (ainda que recebam o produto da arrecadação). Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado da Primeira Seção do E.STJ: PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA. 1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária. 2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica. 3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção. 4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora. 5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica. 6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI. (EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019) É verdade que, no que concerne à incidência a título de salário-educação, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE tem capacidade tributária ativa, nos termos da Lei 5.537/1968, do Decreto-Lei 1.422/1975 (art. 2º), dos Decretos 76.923/1975 (arts. 5º e 6º) e 87.043/1982 (art. 5º), e das Leis 9.424/1996 (art. 15) e 9.766/1998 (art. 1º, 4º e 5º). Ocorre que, mesmo em relação ao FNDE, a legitimação processual foi unificada na União Federal, tal como consolidado pelo E.STJ, orientação ao qual me filio em favor da pacificação dos litígios (com ressalva de meu entendimento): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI 11.457/2007. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NOS ERESP 1.619.954/SC. 1. A parte sustenta que o art. 1.022 do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito (Súmula 284/STF). 2. Em recente análise da matéria, nos EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ firmou a seguinte compreensão: "(...) não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica" (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 16.4.2019). 3. Na ocasião, a Min. Assusete Magalhães proferiu voto-vista esclarecendo que esse entendimento é também aplicável às contribuições ao salário-educação: "(...) Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei 11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017 - que dispõem no sentido de que 'compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio -, reconsidero minha posição, aliás, hoje já superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria". 4. O acórdão recorrido está em dissonância do entendimento do STJ de que ao FNDE deixou de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou à sua restituição, após a entrada em vigor da Lei 11.457/2007. Contraria a jurisprudência do STJ também quando afasta a legitimidade passiva da Fazenda Nacional. 5. O recorrente Jonas Noriyashu Kakimoto pugna pelo reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário da União e do FNDE para figurar no polo passivo da demanda. 6. A análise do apelo se encontra prejudicada, pois se confunde totalmente com a matéria trazida pela Fazenda Nacional em seu apelo, razão pela qual o conhecimento do apelo se encontra prejudicado. 7. Recurso Especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido, e, nessa extensão, provido para reconhecer sua legitimidade passiva ad causam e afastar a legitimidade do FNDE. Recurso Especial de Jonas Noriyashu Kakimoto prejudicado. (REsp 1841564/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019) Assim, acolho os embargos de declaração do SESI e SENAI, para não conhecer de seu recurso de apelação, em razão de sua ilegitimidade passiva e, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, julgar extinto o feito sem análise de mérito quanto a estes réus. Indo adiante, é necessário consignar, quanto à exigibilidade das contribuições incidentes sobre terço constitucional de férias gozadas e salário-maternidade, que o ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações (em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis. Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp 734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp 1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015. No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 16/07/2019 e, posteriormente, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração nesse ponto. Assim, de rigor o acolhimento parcial dos embargos de declaração da União Federal, para declarar a incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias gozadas. Ainda, verifico que, além da divergência acima apontada, o acórdão também está em dissonância quanto ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 576.967/PR. Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. Curvar-se às orientações contidas nas teses fixadas por tribunais superiores não parece ser questão de mero pragmatismo, mas de segurança jurídica e igualdade reveladas pelo sistema de precedentes, bem como de afirmação da jurisprudência como fonte do Direito. No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em sessão de julgamento realizada em 16/07/2019 e, posteriormente, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 576.967/PR (Sessão Virtual de 26/06/2020 a 04/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 21, de 05/08/2020, publicada no DJE nº 206, divulgado em 18/08/2020), ao fundamento de que o salário-maternidade não está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração do SESI e SENAI, para não conhecer de seu recurso de apelação, em razão de sua ilegitimidade passiva e, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, julgar extinto o feito sem análise de mérito quanto a estes réus; acolho parcialmente os embargos de declaração da União Federal, para declarar a incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias gozadas; e, de ofício, declaro a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário-maternidade. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SESI/SENAI. OMISSÕES. OCORRÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO (Art. 1.022 DO CPC DE 2015). AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. REJEIÇÃO. No caso dos autos, os embargos de declaração do SESI/SENAI devem ser conhecidos e parcialmente acolhidos, quanto à alegação de que o acórdão foi omisso, eis que não fez menção o recurso de apelação por eles interposto. Da mesma forma deve ser esclarecido que referidas entidades foram excluídas do polo passivo em razão do que fora decidido em sentença e não por pedido das entidades. Porém os embargos de declaração devem ser rejeitados quanto ao pedido de julgamento da referida apelação, uma vez que a exclusão das referidas entidades, efetuada pela sentença, foi mantida pelo v. acórdão, concluindo-se que a apelação resta prejudicada. No mais, quanto aos embargos de declaração interpostos pela União, verifico a inexistência de qualquer dos vícios arrolados no art. 1.022 do CPC, no que tange ao acórdão embargado. Ausente quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, de modo que, rejeitados os embargos de declaração. Embargos de declaração do SESI/SENAI parcialmente acolhidos. Embargos de declaração da União rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração do SESI/SENAI e rejeitou os embargos de declaração da União, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães (relator), acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Peixoto Junior e Wilson Zauhy; vencidos, em parte, os senhores Desembargadores Federais Carlos Francisco e Carlos Muta, que acolhiam os embargos de declaração do SESI e SENAI, para não conhecer de seu recurso de apelação, em razão de sua ilegitimidade passiva e, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, julgar extinto o feito sem análise de mérito quanto a estes réus; acolhiam parcialmente os embargos de declaração da União Federal, para declarar a incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias gozadas; e, de ofício, declaravam a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário-maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.