Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCABELLA TRADING, IMP. E EXP. LTDA Advogado do(a)
APELADO: PERISSON LOPES DE ANDRADE - SP192291-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027645-30.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCABELLA TRADING, IMP. E EXP. LTDA Advogado do(a)
APELADO: PERISSON LOPES DE ANDRADE - SP192291-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROCABELLA TRADING, IMP. E EXP. LTDA Advogado do(a)
APELADO: PERISSON LOPES DE ANDRADE - SP192291-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. Alega a embargante que na página 12 de sua inicial encontra-se a identificação do abono a que se referia, o qual inclusive foi acolhido pela sentença. Com razão a embargante. Na realidade, consta da página 11 da inicial: “Frise-se que a própria Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91) explicitou algumas verbas que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição previdenciária em tela. É o caso as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional (art. 28, § 9º, “d” da Lei 8.212/91) e os abonos de férias do art. 143 e 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, item “6” da Lei 8.212/91).” Contudo, a respeito do abono de férias, observo o seguinte. A própria legislação afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre o abono de férias (art. 28, §9º, “e”, “6” da Lei 8.212/91), não tendo a impetrante interesse nesse ponto. Assim, modifico a fundamentação a respeito do abono de férias, mas sem modificar o resultado de parcial provimento ao reexame necessário para reformar a sentença na parte em que declarou a não incidência de contribuições sobre abono pecuniário de férias. Sustenta a embargante que a questão relativa ao terço constitucional de férias ainda está sujeita a possível modulação de efeitos. Contudo, descabe aguardar o julgamento dos embargos de declaração no STF se não houve determinação de sobrestamento dos feitos que tratam da mesma matéria nos Tribunais de origem. Por fim, afirma a embargante que, quanto à fixação de verba honorária, ao estabelecer valor fixo, o acórdão se omitiu quanto à regra do artigo 85, parágrafos 2º a 4º, do CPC, que estabelece valor entre 10% e 20%. Contudo, conforme bem consignou a União em sua impugnação aos embargos: “Em relação aos honorários fixados, verifica-se o acerto do v. acordão que analisou as peculiaridades do caso concreto, lembrando que o magistrado tem a liberdade de fixar os honorários inferiores de forma equitativa, zelo, trabalho e tempo do advogado. Acresça-se que o novo ordenamento processual, assim como todo ordenamento jurídico, está submetido aos princípios e regras constitucionais, notadamente os princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade, bem como da vedação do enriquecimento sem causa. Aliás, o novo CPC afirma textualmente a incidência de tais princípios no art. 8°, afirmando ainda que a interpretação de seus preceitos deve ser feita à luz da Constituição Federal. A proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido. Da mesma forma, a razoabilidade como medida de proporção justa, implica numa relação de correspondência equilibrada entre certas grandezas. Como se vê, a proporcionalidade traduz uma necessidade de equivalência justa ou razoável entre condutas e repercussões jurídicas, sendo que tal princípio jurídico também deve incidir nas decisões judiciais que fixam obrigações processuais para as partes, pois, como dito, o ordenamento processual civil expressamente prevê a aplicação do citado princípio jurídico, como não poderia deixar de ser. O STF também reconhece a possibilidade de o Judiciário controlar a proporcionalidade de atos estatais, certamente não excluindo a incidência da análise quanto a atos processuais. Portanto, não obstante haver a previsão do art. 85 do Código de Processo Civil, tal previsão não implica automaticamente no direito da Recorrente a fixação dos honorários no percentual descrito, havendo necessidade de se atentar para os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Registra-se ainda que, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a razoabilidade no arbitramento dos honorários extrapola o mero confronto do valor da causa/condenação e da verba de sucumbência.”
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027645-30.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de embargos de declaração opostos por ROCABELLA TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “AÇÃO DECLARATÓRIA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO PECUNIÁRIO. COMPENSAÇÃO. 1. O próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT. Assim, a autora não tem interesse processual nesse ponto, tendo em vista que a própria lei exclui essa verba da base de cálculo. 2. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC. Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas”. 3. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. 4. A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. 5. Da petição inicial e da emenda à inicial (doc. ID 152415602) não é possível extrair fundamentação para identificar a que abono se refere a autora. Assim, tratando-se de pedido genérico, inviável seu acolhimento. 6. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). 7. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas. 8. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. 9. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas. 10. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei) 11. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido. 12. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie. 13. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente). 14. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial. 15. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente. 16. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico. Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. 17. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível. 18. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para declarar a falta de interesse processual da autora quanto às férias indenizadas e respectivo terço constitucional e para declarar a incidência de contribuições sobre o terço constitucional de férias gozadas, e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário para reformar a sentença na parte em que declarou a não incidência de contribuições sobre abono pecuniário e para que a compensação observe os termos do voto. Tendo em vista a sucumbência recíproca, fixo a condenação das partes em R$ 1.000,00 (mil Reais).” Alega a embargante que na página 12 de sua inicial encontra-se a identificação do abono a que se referia. Sustenta que a questão relativa ao terço constitucional de férias ainda está sujeita a possível modulação de efeitos. Afirma que, quanto à fixação de verba honorária, ao estabelecer valor fixo, o acórdão se omitiu quanto à regra do artigo 85, parágrafos 2º a 4º, do CPC, que estabelece valor entre 10% e 20%. Prequestiona a matéria. A União requereu a rejeição dos embargos de declaração. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027645-30.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração apenas para modificar a fundamentação quanto ao abono de férias, sem, contudo, alteração do resultado do julgado. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL PARA MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO ABONO DE FÉRIAS. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. Constou do acórdão: “Da petição inicial e da emenda à inicial (doc. ID 152415602) não é possível extrair fundamentação para identificar a que abono se refere a autora. Assim, tratando-se de pedido genérico, inviável seu acolhimento.” 3. Alega a embargante que na página 12 de sua inicial encontra-se a identificação do abono a que se referia, o qual inclusive foi acolhido pela sentença. Com razão a embargante. Na realidade, consta da página 11 da inicial: “Frise-se que a própria Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91) explicitou algumas verbas que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição previdenciária em tela. É o caso as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional (art. 28, § 9º, “d” da Lei 8.212/91) e os abonos de férias do art. 143 e 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, item “6” da Lei 8.212/91).” 4. Contudo, a respeito do abono de férias, observo o seguinte. A própria legislação afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre o abono de férias (art. 28, §9º, “e”, “6” da Lei 8.212/91), não tendo a impetrante interesse nesse ponto. Assim, modifico a fundamentação a respeito do abono de férias, mas sem modificar o resultado de parcial provimento ao reexame necessário para reformar a sentença na parte em que declarou a não incidência de contribuições sobre pecuniário de férias. 5. Sustenta a embargante que a questão relativa ao terço constitucional de férias ainda está sujeita a possível modulação de efeitos. Contudo, descabe aguardar o julgamento dos embargos de declaração no STF se não houve determinação de sobrestamento dos feitos que tratam da mesma matéria nos Tribunais de origem. 6. Por fim, afirma a embargante que, quanto à fixação de verba honorária, ao estabelecer valor fixo, o acórdão se omitiu quanto à regra do artigo 85, parágrafos 2º a 4º, do CPC, que estabelece valor entre 10% e 20%. Contudo, conforme bem consignou a União em sua impugnação aos embargos: “Em relação aos honorários fixados, verifica-se o acerto do v. acordão que analisou as peculiaridades do caso concreto, lembrando que o magistrado tem a liberdade de fixar os honorários inferiores de forma equitativa, zelo, trabalho e tempo do advogado. Acresça-se que o novo ordenamento processual, assim como todo ordenamento jurídico, está submetido aos princípios e regras constitucionais, notadamente os princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade, bem como da vedação do enriquecimento sem causa. (...) Portanto, não obstante haver a previsão do art. 85 do Código de Processo Civil, tal previsão não implica automaticamente no direito da Recorrente a fixação dos honorários no percentual descrito, havendo necessidade de se atentar para os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (...).” 7. ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração apenas para modificar a fundamentação quanto ao abono de férias, sem, contudo, alteração do resultado do julgado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração apenas para modificar a fundamentação quanto ao abono de férias, sem, contudo, alteração do resultado do julgado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.