Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MHE CONFECCAO LTDA
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000063-80.2022.4.03.6132
Cuida-se de AÇÃO DECLARATÓRIA com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA proposta por MHE CONFECÇÃO LTDA. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) e da UNIÃO FEDERAL. Narrou a parte autora, em linhas gerais, que é pessoa jurídica do ramo de indústria e comércio de confecções de calças, jaquetas e roupas prontas em geral, contando com diversos profissionais colaboradores como empregados. Salientou que a Lei nº 14.151/2021 determinou o afastamento obrigatório da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo de sua remuneração, mas não indicou quem deve arcar com os custos do afastamento em casos em que as atividades exercidas pelas colaboradas grávidas são exclusivamente presenciais, o que gera impactos negativos à atividade econômica desenvolvida, em especial pela necessidade de contratação de outra pessoa para suprir a ausência da gestante. Invocou a disciplina legal atribuída ao salário-maternidade e a proteção à empregada grávida prevista na CLT. Liminarmente, postulou a concessão de tutela provisória de urgência para: (a) possibilitar a requerente a enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às colaboradoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, em razão da impossibilidade de realização do trabalho à distância, permitindo, assim, a compensação (dedução) de tais pagamentos nos termos do art. 72 da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; (b) para excluir os pagamentos realizados às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (sistema S). No mérito, requereu a procedência do pedido, confirmando-se a tutela provisória. As custas foram recolhidas (id 244241474). A tutela provisória de urgência foi negada por não demonstração de perigo de dano à parte autora ou risco ao resultado útil do processo (id 244343590). A UNIÃO FEDERAL ofereceu contestação (id 245722096). Não arguiu questões preliminares. Pugnou pela improcedência do pedido, com considerações gerais sobre o salário-maternidade. Sustentou a impossibilidade de concessão do salário-maternidade fora das hipóteses legais e a inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal com contribuições incidentes sobre a folha de salários. Comunicado de decisão em Agravo de Instrumento, deferindo, em parte, a antecipação da tutela recursal, para determinar a análise, pelo Juízo de origem, de eventual direito da parte agravante (id 247134018). O INSS apresentou contestação (id 247606835). Preliminarmente, alegou a necessidade de emenda da petição inicial em função do valor teto do JEF, a incompetência da Justiça Federal em julgar o feito, a ilegitimidade do empregador em postular em favor da gestante e a ilegitimidade passiva do INSS. No mérito, pugnou pela improcedência, sob a alegação de que a obrigação trabalhista prevista na Lei nº 14.151/2021 é subsidiária e de que não há prova da impossibilidade do exercício de atividades por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. Decisão indeferindo a tutela de urgência (id 248474850). Os autos vieram conclusos para sentença. FUNDAMENTAÇÃO REJEITO as preliminares de ilegitimidade passiva aventada pelo INSS em contestação, tendo em vista que a autarquia federal é responsável pela concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade, ora pleiteado nestes autos, o que evidencia sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo desta demanda, sendo irrelevante, nesse ponto, que o pagamento da prestação seja realizada pelo próprio empregador, pois, ao fim e ao cabo, quem arca com o ônus financeiro é o INSS. A renúncia ao valor teto do JEF não se aplica, pois o feito tramita perante a Vara Federal. A Justiça Federal é competente para julgar o feito, tendo em vista a natureza da causa, e o empregador é parte legitima pois postula em causa própria. Deixo de pronunciar a prescrição quinquenal, porque o pedido não alcança prestações devidas para além do quinquênio legal ao ajuizamento da ação. Não há mais questões preliminares pendentes de apreciação. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Como não houve requerimento de dilação probatória, já que a controvérsia central nos autos envolve matéria de direito, declaro a preclusão da faculdade de produção de provas. Destarte, julgo antecipadamente o mérito (art. 355, I, do CPC). No mérito, o pedido é improcedente. A Lei nº 14.151/21 assim dispõe: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” Nos termos da lei, durante o período de emergência de saúde pública decorrente do novo Coronavírus, as empregadas gestantes devem ser afastadas do trabalho presencial, ficando à disposição para o exercício do labor de forma remota, não havendo autorização normativa para o pagamento de benefício previdenciário de salário-maternidade em decorrência dessa contingência. A Lei nº 14.151/2021 somente autorizou o afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais, ostentando, portanto, natureza estritamente trabalhista, sem qualquer efeito previdenciário, de sorte que a eventual impossibilidade de prestação do trabalho de forma remota deve ser resolvida no âmbito das relações trabalhistas, perante a Justiça do Trabalho. O salário-maternidade encontra-se assim previsto na Lei nº 8.213/91: “Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. Como se percebe, o referido dispositivo legal não abrange a hipótese de pagamento do benefício às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente, não cabendo ao Poder Judiciário estender benefício previdenciário não previsto em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Na realidade, o que a parte autora pleiteia é alterar a dicção legal para adaptá-la à sua realidade, em que não há possibilidade de trabalho à distância, transferindo às partes rés o ônus de suportar a responsabilidade do pagamento do salário maternidade na forma não prevista em lei. O pleito não está, portanto, amparado pelo ordenamento jurídico, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir o legislador e criar uma regra para a Administração, a fim de resolver a situação da parte autora. É proscrito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo. Além disso, a Constituição Federal proíbe a criação de novo benefício ou extensão dos já existentes sem apoio na estrita legalidade e na preexistência do respectivo custeio: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (...)” Nessa linha, cabe ressaltar que, recentemente, o STF firmou o Tema 1095, cuja lógica decisória se mostra totalmente aplicável ao caso em apreço: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria.” Destarte, não há espaço para a postulada subsunção da situação fática relatada ao artigo 394-A, §3º, da CLT, uma vez que a mencionada norma versa especificamente sobre atividades insalubres, o que se estabelece pela análise técnica de nocividade do agente a que se expõe a empregada, o que, à toda evidência, não se verifica no presente caso. A escolha do legislador, ainda que discutível em termos de acréscimo de encargos trabalhistas, foi atribuir ao empregador o ônus pelo pagamento de salários, permanecendo a gestante à disposição para trabalho à distância, não sendo dado ao Poder Judiciário invalidar a opção, porquanto dentro do espaço de conformação que a Constituição da República outorga. Em suma, à míngua de amparo legal ou constitucional para a pretensa extensão do benefício de salário-maternidade à hipótese de impossibilidade de exercício do trabalho remoto pelas empregadas gestantes, o que se constata é nítida tentativa de alteração de política pública previdenciária, cujo controle no âmbito de sua discricionariedade não é afeta ao Poder Judiciário, sob pena de substituição do gestor público, como uma espécie de intervenção judicial no exercício de função típica, a configurar inequívoca violação à separação de poderes, em ofensa ao artigo 2º da Constituição, cláusula pétrea prevista no artigo 60, § 4º, III, da Constituição. Como consequência, os pedidos formulados devem ser rejeitados. DISPOSITIVO Do exposto, resolvo o mérito (art. 487, I, do Código de Processo Civil) e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO formulado nos autos. Custas na forma da lei. Condeno a parte autora, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, a serem rateados igualmente, pela metade, entre o INSS e a UNIÃO FEDERAL, ora fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa (art. 85, §3º, do CPC). Sem remessa necessária. P. Int. Avaré, data da assinatura digital.