Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JOSE VIEIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE VIEIRA DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003417-94.2018.4.03.6119 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JOSE VIEIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE VIEIRA DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
APELANTE: JOSE VIEIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE VIEIRA DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987, 12/01/1988 a 13/05/1991 e 22/10/1991 a 11/04/2017. De início, rejeito a alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa por ausência de produção probatória. Segundo alega o autor, o indeferimento da produção da prova pericial e prova testemunhal teria ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a natureza especial das atividades somente poderia ser demonstrada por meio das provas requeridas. E tais argumentos, a meu ver, não merecem prosperar. Em primeiro lugar, ressalte-se que é de curial sabença que a oitiva testemunhal não se apresenta como meio de prova apto à comprovação do trabalho especial, devendo o mesmo se dar mediante a apresentação de documentos emitidos pela empresa empregadora. Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados: "PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CITRA PETITA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. CONVERSÃO. LAUDO TÉCNICO OU PPP. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. - Inicialmente, verifico que a sentença procedeu ao exame e julgamento dos pedidos formulados na petição inicial, fundamentando que não houve o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço, não havendo que se falar, portanto, em julgamento "citra petita". - Por outro lado, a alegação de cerceamento de defesa pela não designação de audiência para a oitiva das testemunhas para comprovar o exercício de atividade especial deve ser afastada, uma vez que a prova oral em nada modificaria o resultado da lide. (...) - Preliminares rejeitadas. Reexame necessário e apelação do INSS desprovidos. Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC nº 0013867-84.2018.4.03.9999, Rel. Des. Federal Lucia Ursaia, 10ª Turma, e-DJF3 24/10/2018) Grifos nossos "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Descabe falar em cerceamento de defesa por não ter sido realizada a prova oral, visto que compete ao magistrado determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito. E, tendo o MM. Juízo formado o seu convencimento, através do conjunto probatório já produzido nestes autos, torna-se desnecessária maior dilação probatória. Ademais, a comprovação do exercício de atividade especial não pode ser feita por prova testemunhal. 2. A atividade rural considerada insalubre com previsão no Decreto nº 53.831/64, Anexo III, item 2.2.1 diz respeito somente às atividades exercidas em agropecuária, inaplicável, in casu, para o trabalho rural exercido pela autora, tendo em vista que no referido período exerceu atividade na área agrícola (trabalhador rural), conforme restou demonstrado nos autos do Processo 0001463-40.209.403.6111. 3. Ressalte-se, ademais, que a parte autora não apresentou aos autos comprovação de que lidava com agrotóxicos ou agentes agressivos, motivo pelo qual o período acima mencionado deve ser computados apenas como tempo de serviço comum. 4. Desta forma, o período de atividade rural (01/01/1976 a 31/12/1977) não pode ser considerado como especial, cabendo reconhecer a improcedência do pedido." (AC nº 0000824-12.2015.4.03.6111, Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, 7ª Turma, e-DJF3 28/09/2018) Grifos nossos No mais, pretende o autor comprovar o labor especial exercido em interregnos de labor anteriores a 28/04/1995, pelo enquadramento da categoria profissional, situação esta que não enseja a realização de perícia técnica e sim a apresentação da documentação pertinente que demonstre a ocupação exercida, o que já se encontra nos autos, mediante a juntada da CTPS. Com efeito, alega o autor na exordial que “com relação aos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987 e 12/01/1988 a 13/05/1991, insta mencionar que de acordo com Quadro anexo ao Decreto 53.831/64, cód. 2.3.3, todas as atividades profissionais exercidas no âmbito da CONSTRUÇÃO CIVIL e ASSEMELHADOS são consideradas especiais para fins de aposentadoria aos 25 anos de trabalho, por se tratar de atividade presumidamente perigosa” (ID 70114737 – p. 4), aduzindo, por outro lado que, “caso este não seja o entendimento para o caso dos autos”, seja deferida a realização de perícia – por similaridade, tendo em vista não existirem mais as empresas em que trabalhou – sem especificar, todavia, a qual agente agressivo se encontrava submetido no trabalho em questão. Em que pese o Código de Processo Civil (art. 322 do CPC/73 e 369 do CPC/15) estipular que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa”, fato é que a prova cuja produção foi requerida tem de ter aptidão suficiente a influir de alguma forma na convicção do órgão julgador, conforme a parte final do dispositivo legal em comento dispõe: “influir eficazmente na convicção do juiz”. Seguindo essa linha de raciocínio, a prova pericial requerida nada acrescentaria à elucidação dos fatos controvertidos, porque os ambientes de trabalho originários não existem mais e realizar vistorias e medições em outras empresas, cujas instalações, locais, equipamentos, produtos e, principalmente, épocas são diferentes não tem aptidão de sanar as dúvidas existentes quanto à especialidade do labor defendido pelo segurado. A sua realização, portanto, traria despesas desnecessárias ao processo e representaria perda de tempo, situação essa afirmada pelo próprio órgão destinatário da prova produzida, estando plenamente justificado o seu indeferimento. É imprescindível que se tenha em mente que o direito processual de produzir provas tem por escopo esclarecer o julgador e não pode ser tratado como mero capricho da parte. Nessa esteira, reconheço a regularidade do iter processual, conduzido sob as garantias do devido processo legal, não havendo percalço no atuar do magistrado que importe em cerceamento de defesa ou vulneração da garantia do contraditório. Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria. A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos) Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador. A propósito do tema: "(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade. Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição" (STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos). Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013). Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB. O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável. De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB. A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB. Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB. Assim, temos o seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Limites de Tolerância Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 80 dB De 06/03/1997 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original 90dB A partir de 19/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 85 dB Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016). Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)". (grifos nossos) Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Do caso concreto. No que concerne aos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987 e 12/01/1988 a 13/05/1991, o autor coligiu aos autos a sua própria CTPS (ID 70114743), com anotação de vínculos empregatícios mantidos na condição de “pedreiro” junto às empresas “Pedro Anchieta Ltda.”, “ENARQ – Engenharia e Arquitetura Ltda.” e “SOLMO – Empreiteira de Obras Ltda.”. O simples fato de exercer as atividades em empresa de construção civil não implica subsunção direta no item 2.3.3 do Anexo do Decreto 53.831/1964 (“trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres”), sendo imprescindível a existência de prova nesse sentido, o que não é o caso dos autos. Em outras palavras, a atividade de pedreiro, bem como de seus auxiliares, por si só, sem maiores contornos, não está caracterizada no anexo do Decreto nº 53.831/64 como atividade profissional a merecer o enquadramento como trabalho especial, devendo, bem por isso, referidos períodos serem computados como comuns. Quanto ao período de 22/10/1991 a 11/04/2017, laborado junto à “Center Norte S/A. Const.”, o autor apresentou a sua CTPS (ID 70114744 – p. 3) e o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 70114745), os quais demonstram ter exercido a função de “vigilante”. Consta do PPP que “em suas atividades o colaborador fazia a vigilância motorizada. Fiscalizava, estando atento aos detalhes e a ordem dos ambientes, cuidava do patrimônio do Complexo Center Norte. Realizava vistorias nas lojas após o fechamento, preservava e cuidava do patrimônio dos clientes, observando seus veículos. Exercia a fiscalização de modo a evitar o acesso às áreas do complexo, de pessoas não relacionadas com o negócio”, dentre outras. Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada. A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889). No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). Assim, deve ser enquadrado como especial o período de 22/10/1991 a 11/04/2017. Conforme planilha que integra a presente decisão, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora contava com 25 anos, 05 meses e 20 dias de atividade desempenhada em condições especiais na data do requerimento administrativo (DER 15/05/2017 – ID 70114750 – p. 19), fazendo jus, portanto, a partir de tal data, à concessão da aposentadoria especial. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente. Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003417-94.2018.4.03.6119 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária proposta por JOSÉ VIEIRA DA SILVA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial. A r. sentença (ID 70114778) julgou parcialmente procedente o pedido, tão somente para reconhecer a especialidade do labor desempenhado no período de 22/10/1991 a 28/04/1995. Condenou a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita. Em razões recursais (ID 70114885), a parte autora postula, preliminarmente, a nulidade do decisum, por cerceamento de defesa. No mérito, aduz que a documentação apresentada seria suficiente para comprovar a atividade especial em todos os períodos pleiteados na inicial, pugnando pela procedência total da demanda, com a concessão da aposentadoria especial. O INSS, por sua vez (ID 70114891), alega que o PPP referente ao intervalo de 22/10/1991 a 28/04/1995 “não aponta a utilização de arma de fogo”, de modo que não poderia ser reconhecida a atividade especial. Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora (ID 70114896), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003417-94.2018.4.03.6119 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, rejeito a preliminar e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor também no período de 29/04/1995 a 11/04/2017, e para condenar o INSS na implantação e pagamento da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (15/05/2017), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora de acordo com o mesmo Manual, observando que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, condenando-o, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. CATEGORIA PROFISSIONAL. NÃO ENQUADRAMENTO. VIGIA. RECONHECIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. 1 - Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987, 12/01/1988 a 13/05/1991 e 22/10/1991 a 11/04/2017. 2 – Rejeitada a alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa por ausência de produção probatória. Segundo alega o autor, o indeferimento da produção da prova pericial e prova testemunhal teria ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a natureza especial das atividades somente poderia ser demonstrada por meio das provas requeridas. E tais argumentos não merecem prosperar. 3 - Em primeiro lugar, ressalte-se que é de curial sabença que a oitiva testemunhal não se apresenta como meio de prova apto à comprovação do trabalho especial, devendo o mesmo se dar mediante a apresentação de documentos emitidos pela empresa empregadora. Precedentes. 4 - No mais, pretende o autor comprovar o labor especial exercido em interregnos de labor anteriores a 28/04/1995, pelo enquadramento da categoria profissional, situação esta que não enseja a realização de perícia técnica e sim a apresentação da documentação pertinente que demonstre a ocupação exercida, o que já se encontra nos autos, mediante a juntada da CTPS. 5 - Com efeito, alega o autor na exordial que “com relação aos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987 e 12/01/1988 a 13/05/1991, insta mencionar que de acordo com Quadro anexo ao Decreto 53.831/64, cód. 2.3.3, todas as atividades profissionais exercidas no âmbito da CONSTRUÇÃO CIVIL e ASSEMELHADOS são consideradas especiais para fins de aposentadoria aos 25 anos de trabalho, por se tratar de atividade presumidamente perigosa”, aduzindo, por outro lado que, “caso este não seja o entendimento para o caso dos autos”, seja deferida a realização de perícia – por similaridade, tendo em vista não existirem mais as empresas em que trabalhou – sem especificar, todavia, a qual agente agressivo se encontrava submetido no trabalho em questão. 6 - Em que pese o Código de Processo Civil (art. 322 do CPC/73 e 369 do CPC/15) estipular que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa”, fato é que a prova cuja produção foi requerida tem de ter aptidão suficiente a influir de alguma forma na convicção do órgão julgador, conforme a parte final do dispositivo legal em comento dispõe: “influir eficazmente na convicção do juiz”. Seguindo essa linha de raciocínio, a prova pericial requerida nada acrescentaria à elucidação dos fatos controvertidos, porque os ambientes de trabalho originários não existem mais e realizar vistorias e medições em outras empresas, cujas instalações, locais, equipamentos, produtos e, principalmente, épocas são diferentes não tem aptidão de sanar as dúvidas existentes quanto à especialidade do labor defendido pelo segurado. A sua realização, portanto, traria despesas desnecessárias ao processo e representaria perda de tempo, situação essa afirmada pelo próprio órgão destinatário da prova produzida, estando plenamente justificado o seu indeferimento. É imprescindível que se tenha em mente que o direito processual de produzir provas tem por escopo esclarecer o julgador e não pode ser tratado como mero capricho da parte. 7 - Nessa esteira, reconhecida a regularidade do iter processual, conduzido sob as garantias do devido processo legal, não havendo percalço no atuar do magistrado que importe em cerceamento de defesa ou vulneração da garantia do contraditório. 8 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria. 9 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. 10 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. 11 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. 12 - Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 13 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. 14 - Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior. Precedente. 15 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 16 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 17 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. 18 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 19 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 20 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 21 – No que concerne aos períodos de 01/04/1982 a 30/04/1982, 18/04/1986 a 24/05/1987, 09/09/1987 a 15/12/1987 e 12/01/1988 a 13/05/1991, o autor coligiu aos autos a sua própria CTPS, com anotação de vínculos empregatícios mantidos na condição de “pedreiro” junto às empresas “Pedro Anchieta Ltda.”, “ENARQ – Engenharia e Arquitetura Ltda.” e “SOLMO – Empreiteira de Obras Ltda.”. O simples fato de exercer as atividades em empresa de construção civil não implica subsunção direta no item 2.3.3 do Anexo do Decreto 53.831/1964 (“trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres”), sendo imprescindível a existência de prova nesse sentido, o que não é o caso dos autos. Em outras palavras, a atividade de pedreiro, bem como de seus auxiliares, por si só, sem maiores contornos, não está caracterizada no anexo do Decreto nº 53.831/64 como atividade profissional a merecer o enquadramento como trabalho especial, devendo, bem por isso, referidos períodos serem computados como comuns. 22 - Quanto ao período de 22/10/1991 a 11/04/2017, laborado junto à “Center Norte S/A. Const.”, o autor apresentou a sua CTPS e o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, os quais demonstram ter exercido a função de “vigilante”. Consta do PPP que “em suas atividades o colaborador fazia a vigilância motorizada. Fiscalizava, estando atento aos detalhes e a ordem dos ambientes, cuidava do patrimônio do Complexo Center Norte. Realizava vistorias nas lojas após o fechamento, preservava e cuidava do patrimônio dos clientes, observando seus veículos. Exercia a fiscalização de modo a evitar o acesso às áreas do complexo, de pessoas não relacionadas com o negócio”, dentre outras. 23 - A profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. 24 - Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. 25 - Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. 26 - Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). 27 - No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). 28 - Assim, deve ser enquadrado como especial o período de 22/10/1991 a 11/04/2017. 29 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora contava com 25 anos, 05 meses e 20 dias de atividade desempenhada em condições especiais na data do requerimento administrativo (DER 15/05/2017), fazendo jus, portanto, a partir de tal data, à concessão da aposentadoria especial. 30 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 31 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 32 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. 33 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente. 34 - Isenta a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais. 35 - Apelação do INSS desprovida. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor também no período de 29/04/1995 a 11/04/2017, e para condenar o INSS na implantação e pagamento da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (15/05/2017), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora de acordo com o mesmo Manual, observando que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, condenando-o, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.