Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LINO MELO NOGUEIRA Advogado do(a)
APELADO: GISLAINE DE ALMEIDA MARQUES GASPARINI - MS11277-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-85.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LINO MELO NOGUEIRA Advogado do(a)
APELADO: GISLAINE DE ALMEIDA MARQUES GASPARINI - MS11277-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LINO MELO NOGUEIRA Advogado do(a)
APELADO: GISLAINE DE ALMEIDA MARQUES GASPARINI - MS11277-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. De início, afasta-se a alegação de não cabimento da tutela jurídica antecipada, pois o julgador, convencido do direito da parte e presentes os requisitos do artigo 497 do CPC, "concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente". De fato, concedida ou ratificada a antecipação da tutela jurídica, os efeitos são imediatos, por força artigo 1.012 do CPC. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de EPI somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Em havendo dúvida quanto à eficácia ou de exposição a níveis de ruído aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que haja indicação, no PPP, de fornecimento de EPI considerado eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a natureza especial do interstício de 6/3/1997 a 12/7/2016, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) demonstram o desempenho das atividades do autor de "técnico de Raio X", com exposição habitual e permanente a radiações ionizantes (Raios X), situação que viabiliza a contagem excepcional em conformidade com os códigos 1.1.4 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.1.3 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 2.0.3 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. Ademais, durante a instrução processual, sobreveio laudo pericial com a conclusão de "que o trabalhador possui direito de receber insalubridade devido à exposição habitual, permanente e não intermitente à radiação ionizante durante toda a sua jornada de trabalho como técnico de raio-x na Clínica de Radiologia e Ultrassonografia Dom Aquino, desde 01/08/1988 até os dias atuais". Em relação ao uso de EPI, observa-se que o PPP correspondente não especifica quais equipamentos foram fornecidos e não apresenta informações quanto ao cumprimento dos requisitos previstos nas Normas Regulamentadoras n. 6 (NR-6) e n. 9 (NR-9) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), tais como a observância do prazo de validade do Certificado de Aprovação (CA) e o atendimento às exigências relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI. O LTCAT, por sua vez, revela o fornecimento, apenas, de "avental de chumbo e dosímetro" (ID 326710473), também sem qualquer informação acerca da existência e regularidade do respectivo certificado de conformidade e outros requisitos previstos na NR-6 e NR-9. Por fim, o laudo pericial produzido neste feito aponta a necessidade de utilização de EPIs adequados para a exposição à radiação por técnico em radiologia, incluindo luvas de chumbo e óculos de proteção, equipamentos não indicados dentre os fornecidos pela empresa no PPP ou LTCAT. Nesse contexto, a análise probatória revela divergências e gera dúvida razoável quanto ao efetivo e regular fornecimento dos equipamentos, bem como à real eficácia dos EPIs. Assim, a conclusão deve ser favorável ao segurado, nos termos da tese fixada no Tema Repetitivo n. 1.090 do STJ. É relevante destacar, ainda, o fato de que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo (no caso, radiações ionizantes) já é suficiente à sua caracterização. Dessa forma, deve ser mantido o enquadramento do período reconhecido na sentença. Da Aposentadoria Por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada/Especial Somado o período reconhecido nestes autos aos lapsos incontroversos, a parte autora reúne tempo suficiente à aposentadoria especial na base de 25 anos, consoante os termos da sentença. Todavia, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema n. 709 do STF. Demais Questões O termo inicial de concessão deve ser mantido no requerimento administrativo originalmente formulado, pois os elementos apresentados naquele momento já permitiam o enquadramento reclamado nestes autos. Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC). Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado. Ademais, possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados nesse momento. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo
Requerente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Requerido: LINO MELO NOGUEIRA EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÕES IONIZANTES. EPI INEFICAZ. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPROVIMENTO DO RECURSO DO INSS. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu o exercício de atividade especial pelo autor, com consequente concessão de aposentadoria especial. O pedido baseou-se na comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, notadamente radiações ionizantes e agentes biológicos, no desempenho da função de técnico em radiologia. Requereu-se o reconhecimento da especialidade do período, o enquadramento do tempo de serviço como especial e a concessão da aposentadoria especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se é admissível o reconhecimento de tempo especial com base em prova pericial por similaridade e documentos como o PPP e LTCAT; (ii) estabelecer se o uso de EPI descaracteriza a especialidade da atividade exercida pelo autor; e (iii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a concessão de aposentadoria especial. III. RAZÕES DE DECIDIR A legislação aplicável à caracterização do tempo especial deve observar a norma vigente à época da prestação do serviço, admitindo-se o reconhecimento com base em categoria profissional até 28/4/1995 e, após essa data, mediante comprovação técnica da exposição a agentes nocivos. A EC n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial em comum a partir de sua vigência, mas preservou o direito à contagem especial para períodos anteriores. A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento do tempo especial, conforme os princípios da automaticidade e solidariedade da seguridade social. A jurisprudência admite a perícia por similaridade como meio idôneo de prova do ambiente de trabalho, especialmente quando a empresa estiver inativa, desde que realizada com contraditório e por perito de confiança do juízo. O uso de EPI não afasta, por si só, a especialidade da atividade, sendo necessária a demonstração de sua real eficácia, conforme fixado no Tema 555 do STF e no Tema Repetitivo 1.090 do STJ. Em caso de dúvida, a conclusão deve favorecer o segurado. Os documentos acostados aos autos, somados ao laudo pericial, demonstram de forma robusta a exposição do autor a agentes nocivos de forma habitual e permanente, durante a profissão de "técnico de Raio X", o que autoriza o enquadramento perseguido. Reconhecido o período especial e somado aos lapsos incontroversos, a parte autora preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991. A continuidade no exercício de atividade especial após a concessão do benefício é vedada, conforme o artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e o Tema 709 do STF. O termo inicial da concessão deve ser mantido na data do requerimento administrativo, considerando a suficiência dos elementos já apresentados à época. Os honorários advocatícios devem ser majorados para 12% sobre o valor da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas após a sentença, nos termos do artigo 85 do CPC e da Súmula 111 do STJ. A execução deverá observar os limites de redução dos honorários previstos no § 4º do artigo 85 do CPC, bem como a vedação à acumulação indevida de benefícios previdenciários conforme a EC n. 103/2019. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A perícia por similaridade é válida como prova do ambiente insalubre, desde que realizada sob contraditório e por perito imparcial, em caso de inatividade da empresa. O fornecimento de EPI não afasta automaticamente o reconhecimento da atividade especial, sendo necessária prova de sua eficácia; na dúvida, prevalece o interesse do segurado. O reconhecimento de tempo especial autoriza a concessão de aposentadoria especial quando preenchidos os requisitos legais, vedada a continuidade em atividade especial após o início do benefício. A ausência de fonte de custeio específica não impede o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, conforme os princípios constitucionais da seguridade social. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, § 5º; EC n. 103/2019, arts. 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; Lei n. 8.213/1991, arts. 57, §§ 8º e 9º; Lei n. 8.212/1991, art. 30, I; CPC, arts. 85, §§ 1º a 4º, e 497. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE n. 664.335, Tema 555 da repercussão geral; STF, RE n. 791.961, Tema 709 da repercussão geral; STJ, REsp n. 1.370.229/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 25.02.2014; STJ, REsp n. 1.656.508/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02.05.2017; STJ, Tema Repetitivo n. 1.090. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-85.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora busca o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial. A sentença julgou procedente o pedido para: "1) reconhecer o período de 6/3/1997 a 12/7/2016 como tempo especial, condenando o INSS a averbá-los para o fim pleiteado nestes autos; 2) condenar o INSS a: a) conceder o benefício de Aposentadoria Especial, nos termos do artigo 57, da Lei nº. 8.213/1991, desde a DER considerando o tempo de serviço reconhecido acima; b) pagar as prestações vencidas desde a DER, observado a prescrição, corrigidas conforme vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado por Resolução do CJF; c) pagar honorários advocatícios, fixados em 10% (dez) por cento sobre o valor das parcelas aludidas no item anterior, vencidas até esta data." Ademais, concedeu tutela de urgência. Inconformada, a autarquia interpôs apelação. Invocou, inicialmente, efeito suspensivo ativo nos termos do art. 1.012, § 3º, I, do CPC. No mérito propriamente dito, sustentou a impossibilidade do enquadramento vindicado, à míngua de comprovação. Além do mais, o laudo pericial padece de irregularidades. No que se refere aos consectários legais, pugnou por reforma do termo inicial e requereu a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a isenção do pagamento das custas processuais e a compensação dos valores eventualmente pagos na esfera administrativa ou por força de tutela antecipada. Ao final, prequestionou a matéria para fins recursais, com vistas a possível manejo de recursos aos tribunais superiores. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007830-85.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento ao apelo do INSS. É o voto. Autos: APELAÇÃO CÍVEL - 5007830-85.2019.4.03.6000 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. DALDICE SANTANA Desembargadora Federal