Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NIT FIACAO E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
APELADO: JOSEMAR ESTIGARIBIA - SP96217-A
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001680-38.2017.4.03.6003 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por NIT FIAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido de liminar foi parcialmente deferido para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS. A sentença concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PlS e da COFINS, bem como reconhecer o direito da impetrante de realizar a compensação dos valores eventualmente pagos a maior a esses títulos, observado o período quinquenal de prescrição e os demais requisitos e limites elencados e sujeitos à apuração da administração fazendária, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007 e Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18, aplicando-se a legislação vigente à época do encontro e contas. União isenta das custas. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença submetida ao reexame necessário. Apela a União aduzindo a necessidade de se determinar critérios de concretização da tese firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR, razão pela qual o feito deve permanecer suspenso até o trânsito em julgado do precedente em questão, momento em que se definirá a exata hipótese de incidência. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, IV e V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. É o caso dos autos. Confira-se: O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. A partir de então, reconhecido o direito de compensação, a correção do indébito deverá ser feita nos termos fixados na sentença, bem como deverá ser observado o marco temporal fixado no RE nº 574.706 – 15.03.2017.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.