Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ARNALDO APARECIDO GOES Advogado do(a)
AUTOR: MARCELO DOS SANTOS ALVES - SP295912
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000379-66.2021.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
AUTOR: ARNALDO APARECIDO GOES Advogado do(a)
AUTOR: MARCELO DOS SANTOS ALVES - SP295912
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS 1. Relatório.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000379-66.2021.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
Cuida-se de ação ajuizada por Arnaldo Aparecido Goes contra o Instituto Nacional do Seguro Social em que pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a DER em 02.07.2019, ou a partir do implemento dos requisitos (reafirmação da DER). Requereu, ainda, a tutela de urgência em sentença. Com a inicial foram apresentados documentos. Concedida a gratuidade da justiça (id 46368915). Citado, o INSS apresentou contestação, impugnando os benefícios da gratuidade da justiça, requerendo o sobrestamento do feito pelo Tema 1083/STJ e a arguindo a falta de interesse de agir em relação aos períodos 01.02.1996 a 10.10.2013 e 14.10.2013 a 01.01.2019, enquadrados administrativamente e a prescrição quinquenal. No mérito, requereu a rejeição dos pedidos (id 57339893). Réplica apresentada no id 62117901. A parte autora requereu a produção de prova pericial (id 62117901). O julgamento foi convertido em diligência, sendo revogada a gratuidade da justiça (id 244356245). O autor recolheu as custas iniciais e reiterou seu pedido de produção de prova pericial. Juntou laudos de terceiros (id 251078044 e seguintes). Manifestação do INSS (id 251486920) e nova petição do autor (id 253341737). 2. Fundamentação. Prova pericial e laudos de terceiros. A comprovação da natureza especial da atividade é feita por meio de prova documental e apenas excepcionalmente por prova pericial ou testemunhal. Havendo nos autos PPPs relativos aos períodos controvertidos, é incabível a realização de prova pericial ou testemunhal ou a adoção de laudo referente a terceiro, supostamente paradigma, sendo que eventual discordância do segurado em relação às informações constantes no formulário deve ser dirimida perante a Justiça do Trabalho. Indefiro, portanto, o requerimento de produção de prova pericial, vez que os documentos existentes nos autos são suficientes para o deslinde da questão posta a julgamento. Suspensão do feito Indefiro o pedido de suspensão do feito, formulado em contestação pelo INSS, vez que os pedidos dos autos não se relacionam com a matéria julgada no recurso repetitivo Tema 1083, no âmbito do STJ. Falta de interesse processual. Os períodos 01.02.1996 a 10.10.2013 e 14.10.2013 a 01.01.2019 já foram computados pelo INSS na via administrativa como tempo de serviço especial, conforme se observa da contagem do tempo de serviço constante do processo administrativo (id 45601879, fls. 53). Em relação a esses períodos, falta ao autor interesse processual, razão pela qual, no ponto, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil. Prescrição. Considerando que o benefício foi requerido em 01.09.2020 e que a ação foi ajuizada em 02.07.2019, não há parcelas prescritas, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/1991 e Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º, inciso II da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019). Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)] e da agora novíssima Instrução Normativa 128/2022 [Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial no(s) período(s) controvertido(s). Períodos/cargos: 18.01.1993 a 31.01.1996 (trabalhador rural/serviços gerais) e 02.01.2019 a 12.11.2019 (operador de equipamentos e movimentador de cargas). Empresa: Marchesan Agro Industrial e Pastoril S/A. Setores: citricultura da Fazenda Cambuhy e outras/Expedição. Atividades: trabalhador rural/serviços gerais: exerceu à céu aberto, atividades de serviços manuais (serviços gerais) aplicados principalmente na cultura de citrus (laranjas) entre as quais destacamos: capinação manual, serviços de poda e limpeza dos pés de laranjas, plantio de mudas de laranjas, aguação e adubação manual de laranjas e, demais atividades afins. operador de equipamentos e movimentador de cargas: operar um guincho provido de pneus, manejando seus controles de marcha, direção e pedais de embreagem e freio, movimentando as cargas que vão sendo liberadas, movimentar a lança da máquina, acionando comando hidráulico para içar ou depositar a carga; vistoria a máquina, verificando o estado dos pneus, o nível de combustível, óleo do cárter, testando freios e parte elétrica, executar tarefas afins. Agentes nocivos alegados: trabalhador rural/serviços gerais: categoria profissional, intempéries climáticas (calor, frio), buracos no solo, animais e insetos peçonhentos, poeiras do solo. op. de equipamentos e mov. de cargas: ruído de intensidade de 88 decibéis e vibração. Meios de Prova: PPPs (ids 45601888 e 45601892). Enquadramento legal: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 21.172/1997 e Decreto 3.048/1999. Conclusão: o tempo de serviço no período 18.01.1993 a 31.01.1996 é comum. Não é possível o enquadramento em razão da atividade profissional de trabalhador rural, tendo em vista o quanto decidido em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª Seção, PUIL 452/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 14.06.2019). O PPP informa e exposição a intempéries climáticas, buracos no solo, animais e insetos peçonhentos e poeira do solo. Não me parece que a sujeição do segurado a tais elementos, própria do trabalho no campo, tenha o condão de caracterizar a natureza da atividade como especial. Há que se atentar que essa exposição não se dava de forma constante, tanto pela variação do clima ao longo do dia e das estações do ano quanto em razão da diversidade de atividades existentes no campo. Assim, entendo que não é possível o reconhecimento da especialidade do labor em razão das intempéries climáticas, elemento nunca previsto na legislação como hábil a caracterizar o tempo de serviço como especial, nem mesmo em razão do calor e da radiação não ionizante decorrente da exposição ao sol, ante a intermitência e ocasionalidade da exposição a tais agentes. Por fim, o contato com agentes químicos informados pelo autor não resta demonstrado, vez que as atividades por ele desempenhadas, não incluem referido fator de risco, conforme PPP. O tempo de serviço no período 02.01.2019 a 12.11.2019 é especial, vez que o autor estava exposto a ruído superior ao limite de tolerância de 85 decibéis (a partir de 19.11.2003). Registro que, embora o PPP (id 45601892) tenha sido emitido em 26.06.2019, é possível estender o reconhecimento da especialidade até 12.11.2019, em razão da permanência do autor na função, conforme CTPS (id 45601877) e da improbabilidade de ocorrência de alterações nas condições de trabalho neste reduzido espaço de tempo. No tocante à vibração, somente é possível o enquadramento nas hipóteses de trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que não é o caso dos autos. Em resumo, é possível o reconhecimento como tempo especial nos períodos de 02.01.2019 a 12.11.2019. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial, em razão de exposição aos agentes nocivos informados nos autos, exigia tempo de serviço mínimo de 25 anos e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial ora reconhecido (02.01.2019 a 12.11.2019) somado ao tempo especial reconhecido administrativamente (01.02.1996 a 10.10.2013 e 14.10.2013 a 01.01.2019) não alcança os 25 anos, sendo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial. Aposentadoria por tempo de contribuição. O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição exigia 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, e 180 meses de carência, nos termos do art. 201, § 7º, I da Constituição Federal c/c o art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. Caso tais requisitos não tenham sido satisfeitos até 13.11.2019, o segurado ainda poderá obter o benefício se atender aos requisitos adicionais previstos em uma das regras de transição constantes nos arts. 15, 16, 17 ou 20 da EC 103/2019, assegurado o direito ao melhor benefício. O INSS computou até 02.07.2019 (DER), 35 anos, 07 meses e 11 dias de tempo de contribuição (id 45601879– fls. 53) e 319 meses de carência. Adicionando a esse tempo de serviço incontroverso o acréscimo decorrente do reconhecimento da natureza especial da atividade no período ora reconhecido, verifica-se que o tempo de serviço/contribuição total até a DER (02.07.2019) é de 35 anos, 09 meses e 24 dias. Assim, constatados em 02.07.2019, tempo de contribuição superior a 35 anos e carência superior a 180 meses, o autor tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde aquela data, com as regras vigentes antes da EC 103/2019. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (77.49 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). 3.Dispositivo. Ante o exposto: a) extingo o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, em relação aos períodos 01.02.1996 a 10.10.2013 e 14.10.2013 a 01.01.2019; b) julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (b1) averbar o tempo de serviço especial no período 02.01.2019 a 12.11.2019, (b2) converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%; (b3) conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 02.07.2019 (DER). Indefiro o pedido de antecipação de tutela, tendo em vista que o autor continua trabalhando e aufere renda (vide pesquisa CNIS em anexo). As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, descontando-se eventuais valores já recebidos administrativamente no período. Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença, os quais serão rateados entre elas em partes iguais, vedada a compensação (art. 85, §2º e art. 86, ambos do CPC). Custas rateadas pelas partes. O INSS é isento, porém a isenção não o desobriga a ressarcir metade das custas adiantadas pela parte autora. Sentença não se sujeita à remessa necessária, em razão do valor da condenação não ultrapassar mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC). Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Transitado em julgado, intimem-se as partes a requererem o que de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias. No silêncio, arquivem-se os autos. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. ESPÉCIE DO NB: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO RMI: a calcular RMA: a calcular DIB: 02.07.2019 DIP: prejudicado (sem tutela) DCB: prejudicado ATRASADOS: a calcular PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: (especiais) - 02.01.2019 a 12.11.2019. Araraquara, 29 de agosto de 2022. Osias Alves Penha Juiz Federal