Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANGELO RICARDO DE SOUSA Advogado do(a)
AUTOR: DANIEL DE OLIVEIRA VIRGINIO - SP274018
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005252-56.2019.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí
Trata-se de ação proposta por Angelo Ricardo de Sousa, qualificado na inicial, em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria (NB 184.207.948-1, com DER em 10/07/2017), mediante o reconhecimento da especialidade do período trabalhados em condições especiais (17/04/2000 a 01/01/2007), além de tempo comum não computado pelo INSS (01/08/1993 a 05/01/1998), os quais, somados àqueles já computados administrativamente, dariam ensejo à concessão do benefício pretendido. Por meio da decisão sob o id. 26590329, a parte autora foi instada a emendar a inicial, o que foi cumprido por meio da manifestação que se seguiu. Contestação apresentada no id. 33864951. Réplica no id. 34075509. Sobreveio decisão esclarecendo à parte autora que o período de 01/08/1993 a 05/01/1998 não fora considerado em virtude de irregularidades da CTC apresentada ao INSS. Concedeu-se, então, prazo para que trouxesse CTC homologada e emitida pelo IPSSC, o que foi cumprido pela parte autora pela manifestação que se seguiu. Após prazo de suspensão, em virtude do Tema 1031, o processo voltou a tramitar a partir de provocação da parte autora, dando conta do deslinde do referido Tema. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, conforme fundamentação abaixo, a manutenção da suspensão pelo Tema 1031 (com notícia de julgamento em 09/12/2020), neste juízo, somente retardará a apreciação do processo e demais pedidos, uma vez que a questão está sendo decidida com fundamento na Constituição, cuja competência de revisão é do Supremo Tribunal Federal. Não havendo necessidade de outras provas e nem preliminares a enfrentar, passo, então, ao julgamento do mérito nos termos do artigo 355, I do CPC. Saliento, ainda, que a prescrição é quinquenal, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/91. Atividade Especial. No que tange à pretensão deduzida pela parte autora, em relação às condições especiais de trabalho, observo que o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal assegura a quem exerce atividades nestas circunstâncias, prejudiciais à saúde ou à integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Não existe mais controvérsia jurídica quanto à possibilidade de conversão do tempo laborado sob condições especiais, até 28 de maio de 1998, em tempo comum e que a caracterização e a comprovação da atividade especial devem ser feitas na forma da legislação vigente quando da prestação do serviço, haja vista que o próprio Regulamento da Previdência Social, Decreto 3048/99, teve a redação de seu artigo 70 alterada pelo Decreto 4.827/03, passando a admitir a conversão. Para comprovação do tempo de serviço especial, até 28.04.95, basta 1) a demonstração do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); 2) a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto para ruído), de sujeição do segurado a agentes nocivos - tanto previstos nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) como não previstos, desde que por meio de perícia. De 29.04.95 a 10.11.97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, exceto ruído, desprezando-se de qualquer modo o enquadramento por categoria profissional. A partir de 11/11/97 (Lei 9.528/97), a comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça, tribunal competente para dirimir as questões jurídicas infraconstitucionais, tem sua jurisprudência sedimentada no sentido de que: “É assente nesta Corte o entendimento no sentido de considerar especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 (oitenta) decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; após tal data, somente os ruídos superiores a 90 (noventa) decibéis eram considerados como nocivos; e, com a edição do Decreto n. 4.882/2003, somente os acima de 85 (oitenta e cinco) decibéis; considerando a regra do tempus regit actum. 2. Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1220576 / RS, 6ª T, 05/04/11, Rel. Celso Limongi) No mesmo sentido, e deixando expresso que o Decreto 4.882/03 não tem efeitos retroativos, cito acórdão da 5ª Turma do STJ: “Ementa: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CÔMPUTO. LEI EM VIGOR AO TEMPO DO EFETIVO EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA. DECRETO 3.048/1999 ALTERADO PELO 4.882/2003. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Decreto n. 4.882/2003, ao alterar o item 2.0.1 de seu anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, reduziu o limite de tolerância do agente físico ruído para 85 decibéis. No entanto, sua observância se dará somente a partir de sua entrada em vigor, em 18/11/2003. 2. Uma vez que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1261071/RS, 5ª T, de 23/08/11, Rel. Min. Jorge Mussi) Desse modo, sigo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: “o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003”. Já em relação à utilização de EPI, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, com base no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, afastou o entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano), rechaçando a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado, fixando a tese de que: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.” Contudo, deixou também assentado, em relação ao agente nocivo ruído, que: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” Assim, no caso do ruído, é de se aplicar a jurisprudência assente nos tribunais e sintetizada na Súmula n.º 09, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nestes termos: “Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Em relação aos demais agentes nocivos, com base na citada decisão do Supremo Federal, e de acordo com a nova redação do § 1º do artigo 201 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998, assim como das disposições da Lei 9.732, de 1998, que previram a necessidade de efetiva exposição aos agentes nocivos para enquadramento como especial, assim como a obrigatoriedade de informação do uso de equipamento de proteção, a partir dessas alterações legislativas a informação de utilização de EPI Eficaz deve ser considerada na análise e enquadramento dos períodos como especiais. É de se recordar que desde a Medida Provisória nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732 de 11/12/1998, que alterou os parágrafos 1º e 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, assim como a observância aos limites de tolerância nos termos da legislação trabalhista. Nesse sentido, o artigo 68, § 11, do Decreto 3.048/99 também dispõe que as avaliações ambientais deverão considerar os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, hoje os limites previstos na NR 15 de 1978. Lembro que consta na redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/9, referente ao fator de risco “agente químico” que: “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.” Assim, a mera informação de que o segurado esteve exposto a agente nocivo não é suficiente para comprovar a insalubridade, pois deve restar determinado o nível de concentração do agente nocivo. Guarda/vigilante. Até 28/04/1995 a profissão de vigilante pode ser considerada como atividade especial, nos termos do código 2.5.3 do Decreto 53.831/64, em razão da periculosidade. Após 28/04/1995 não há mais o enquadramento por atividade, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição ao agente insalubre. Isso porque, com a Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, além de extinguir-se a aposentadoria por categoria, ainda ficou expresso na legislação que a aposentadoria especial somente seria devida mediante comprovação da “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, conforme parágrafo 4º do artigo 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada por aquela lei, sendo que o parágrafo 3º do mesmo artigo passou a prever que a exposição deve ser permanente, não ocasional nem intermitente. Já o Decreto 2.172, de 05 de março de 1997, apresentou o rol dos agentes químicos, físicos ou biológicos, devendo restar comprovada a efetiva exposição aos agentes mencionados, admitindo-se a suplementação da relação acaso se demonstre a existência de agente químico, físico ou biológico que cause prejuízo à saúde, não prevendo a periculosidade. Contudo, a 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.306.113, de 14/11/12, fixou o entendimento de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).” Nesse julgamento, embora relativo ao agente eletricidade, a Primeira Seção do STJ decidiu, em recurso representativo de controvérsia, que a periculosidade também poderia se ser considerada como nocividade à integridade física, de que trata o artigo 58 da Lei 8.213/91. Em decorrência, restara a possibilidade de reconhecimento da atividade de vigia, vigilante ou assemelhados, como atividade especial, porém mediante a comprovação da exposição ao agente causador da periculosidade, que no caso decorre do uso de arma de fogo. A necessidade de comprovação do uso de arma de fogo era exatamente o agente que possibilitava o reconhecimento da especialidade, conforme jurisprudência então existente do próprio STJ: “Ementa: PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE PERIGOSA. ENQUADRAMENTO. DECRETO N.º 53.831/64. ROL EXEMPLIFICATIVO. I - Restando comprovado que o Autor esteve exposto ao fator de enquadramento da atividade como perigosa, qual seja, o uso de arma de fogo, na condição de vigilante, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial, mesmo porque o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas, descritas naquele decreto, é exemplificativo e não exaustivo. II - Recurso desprovido.” (REsp 413614/SC, 5ª T, STJ de 13/08/12, Rel. Min. Gilson Dipp) Observo que após a Emenda Constitucional 103 de 2019 restou expressamente afastada qualquer hipótese de caracterização de especialidade que não seja pela “efetiva exposição a agentes químico, físicos e biológicos prejudiciais à saúde.” Assim, após tal EC 103 se mostra flagrantemente inconstitucional o reconhecimento de especialidade mesmo em razão do uso de arma de fogo, já que a periculosidade não se enquadra na “efetiva exposição a agentes químico, físicos e biológicos” exigida pela Constituição. Por outro lado, para o período anterior a 13/11/2019, não se pode perder de vista que desde a Emenda Constitucional 20 de 1998 o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, previa a aposentadoria especial apenas para os casos de exercício de atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, definidas em lei complementar, ficando evidente que a Constituição previa apenas a especialidade quando houvesse efetivo prejuízo e não mera probabilidade de que venha a ocorrer prejuízo à saúde ou integridade física. Nesse sentido, não havendo exposição a outros agentes, no tocante à periculosidade, somente com o uso de arma de fogo é que se pode falar em atividade especial. Cabe anotar que o Supremo Tribunal Federal vem de afastar interpretações que buscavam a ampliação das regras relativas à aposentadoria especial em razão do risco decorrente de atividade do servidor público, mesmo tendo aquela Corte fixado a Súmula Vinculante 33, a qual fixou a tese de que “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. Ora, mesmo conhecedor de sua jurisprudência, o STF, em diversas decisões, entre as quais o MI 6951/DF, o STF afastou a pretendida aposentadoria especial para os guardas municipais, ainda quando utilizem arma de fogo, por não ser o risco, periculosidade, inerente à função. Transpondo-se para o caso, não há a mínima dúvida de que o vigilante, guarda, ou segurança que exerce sua atividade sem o uso de arma de fogo não tem atribuição de arrostar o perigo à incolumidade física de qualquer pessoa, não sendo a periculosidade inerente à sua atividade. Em conclusão: não havendo a utilização e arma de fogo, e nem mesmo comprovação de exposição a agentes insalubres em níveis superiores aos previsto na legislação, a atividade não pode ser considerada como especial. Tendo em vista o fundamento constitucional deste entendimento, o aguardo do trânsito em julgado somente irá atrasar mais a apreciação dos demais pedidos do autor. Quanto ao caso concreto: 17/04/2000 a 01/01/2007 - Conforme CTPS e CTPS carreados aos autos (id. 24669605 - Pág. 4 e id. 24671223), a parte autora desempenhou a função de vigia junto à Prefeitura de Cajamar. Contudo, na esteira do quanto decidido pelo STJ no Tema 1031, não há nos autos outros elementos que comprovem a efetiva nocividade da atividade, não bastando, para tanto, a mera informação em CTPS e/ou PPP acerca da função, sublinhando-se, a respaldar tal conclusão, especialmente a natureza das atividades, conforme descrição contida no PPP. Assim, não faz jus à especialidade para tal período. 01/08/1993 a 05/01/1998 - Conjugando-se a CTC juntada sob o id. 38814497 - emitida pelo IPSSC e devidamente homologada - com a relação de remunerações de contribuições (id. 38814497 - Pág. 04), mostra-se possível o cômputo do período de 01/07/1994 a 31/12/1997. Isso porque não constam, na referida relação, remunerações para as frações remanescentes, isto é, antes e depois de 01/07/1994 e 31/12/1997. Conclusão Somando-se os períodos ora reconhecidos àqueles computados administrativamente, a parte autora atinge, na DER, 34 anos, 8 meses e 5 dias, insuficientes à concessão do benefício de APTC. Contudo, acrescendo-se os períodos posteriores à DER e anteriores à EC 103/2019, constantes do CNIS, quais sejam, a fração remanescente do vínculo com a Prefeitura de Cajamar (11/07/2017 a 31/01/2018) e com a empresa P.R.M. Serviços e Mão de Obra (08/08/2018 a 16/07/2019), a parte autora atinge, em 13/11/2019, data de vigência da EC 103/2019 (DDA), 36 anos, 2 meses e 5 dias, fazendo jus ao benefício de APTC com DIB na citação (28/01/2020). Dispositivo Pelo exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, com DIB na citação em 28/01/2020 e DDA (Data do Direito Adquirido) em 13/11/2019. Condeno o réu, ainda, a pagar, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício, descontados eventuais valores recebidos na esfera administrativa, inclusive relativos a outros benefícios inacumuláveis, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde a citação, nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal. Haja vista a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS no pagamento dos honorários da sucumbência, que fixo em 10% do valor dos atrasados até a presente data (Súm. 111 STJ). Ante a natureza alimentar do benefício concedido, com base no artigo 300 do Código de Processo Civil, antecipo os efeitos da tutela, para determinar ao INSS a sua implantação, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, com DIP na data desta sentença. Sentença não sujeita a reexame necessário. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região com nossas homenagens. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. --------------------------------------------------------------------- RESUMO - Segurado: Angelo Ricardo de Sousa - NIT: 10786800892 - NB: 184.207.948-1 - DIB: 28/01/2020 - Data do Direito Adquirido na EC 103/2019: 13/11/2019 - DIP: DATA DA SENTENÇA - PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: tempo comum de 01/07/1994 a 31/12/1997. ---------------------------------------------------------------------- JUNDIAí, 18 de março de 2021.