Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: LAURO TEIXEIRA VESPASIANO LEITE Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001815-50.2017.4.03.6104 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: LAURO TEIXEIRA VESPASIANO LEITE Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: LAURO TEIXEIRA VESPASIANO LEITE Advogados do(a)
APELADO: ENZO SCIANNELLI - SP98327-A, JOSE ABILIO LOPES - SP93357-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Saliente-se que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. O demandante postulou o reconhecimento do labor especial do período de 12/12/1979 a 26/02/2008. Todavia, em sua decisão, o MM. Juiz a quo consignou que o ente autárquico já havia reconhecido a especialidade de 15/12/1979 a 28/04/1995, examinando apenas o lapso subsequente, de 29/04/1995 a 26/02/2008, não analisando o intervalo de 12/12/1979 a 14/12/1979, restando, desta feita, violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório. Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise do pedido expressamente formulados na inicial, porém não enfrentado pelo decisum. No tocante ao pleito do ente autárquico de observância do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação aos juros de mora, observo a nítida ausência de interesse recursal, uma vez que a questão já foi reconhecida pelo decisum ora guerreado. No mais, pretende-se, nesta demanda, a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, ou, subsidiariamente, a revisão daquela. Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria. A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos) Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB. O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável. De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB. A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB. Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB. Assim, temos o seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Limites de Tolerância Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 80 dB De 06/03/1997 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original 90dB A partir de 19/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 85 dB Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016). Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos). Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Do caso concreto. Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do período de 12/12/1979 a 26/02/2008, laborado na empresa “Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP”. Conforme salientado pelo nobre juiz sentenciante, o INSS reconheceu a especialidade de 15/12/1979 a 28/04/1995, sendo o lapso incontroverso. Quanto ao intervalo de 12/12/1979 a 14/12/1979, infere-se da cópia da CTPS coligida aos autos que o autor exerceu a função de “trabalhador de serviços diversos – classe “B” (ID 1979096 - Pág. 11 e ID 1979097 - Pág. 2 e 10), constando do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 1979121 - Pág. 02/03), emitido em 26/10/2012, com indicação do responsável pelos registros ambientais, a existência de ruído inferior a 80dB(A) e de agentes químicos herbicidas e poeiras, bem como a descrição da atividade desempenhada: “realizar a coleta de latões e caçambas com detritos, despejando ou prendendo em caminhões coletores de lixo; acompanhar o veículo de lixo, até a área do depósito na Alamoa; aplicar herbicida; executar serviços de conservação roçada e capinação nas áreas do porto; auxiliar pedreiros na preparação de massa e concreto, misturando areia, cimento, pedra, cal e água; transportas esses materiais ao local dos serviços; executar abertura e fechamento de valas para serviços de água, esgoto e rede elétrica; auxiliar os artífices; executar outros serviços correlatos no decorrer da jornada de trabalho”, o que autoriza o enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64. De 29/04/1995 a 26/02/2008, trabalhou como “guarda nível 1/ guarda portuário/GPO” e, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, emitido em 26/10/2012, com indicação do responsável pelos registros ambientais, fiscalizava a entrada e a saída de pessoas, mercadorias e veículos em tora a área, portando revólver calibre 38 (ID 1979121 - Pág. 04). No aspecto, entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada. A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889). No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). Assim sendo, à vista do conjunto probatório, possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/12/1979 a 14/12/1979 e 29/04/1995 a 26/02/2008. Conforme planilha em anexo, somando-se a atividade especial ora reconhecida ao tempo já computado como tal pelo INSS, constata-se que o demandante alcançou 28 anos, 02 meses e 16 dias de serviço especial, na data do requerimento administrativo (26/02/2008), fazendo jus à concessão da aposentadoria especial. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (26/02/2008), uma vez que se trata de revisão do beneplácito em razão do reconhecimento de período laborado em atividade especial e, consequentemente, conversão em aposentadoria especial, conforme posicionamento majoritário desta E. Sétima Turma, ressalvado o entendimento pessoal deste relator acerca da ausência de comprovação do direito no momento da formulação do pleito na via administrativa. Rechaça-se a alegação do INSS no sentido de deslocar o termo inicial do benefício para o dia posterior ao do desligamento do emprego, pois o fato de o segurado ter continuado a exercer atividade laborativa após a data do requerimento administrativo em nada pode prejudicá-lo, haja vista que não houve concessão do beneplácito no momento oportuno. A norma contida no art. 57, §8º, da Lei de Benefícios, visa proteger a integridade física do empregado, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente - o que não se aplica ao caso em análise - e não ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do INSS. A corroborar a tese acima esposada, confiram-se os julgados desta E. Corte Regional a seguir transcritos: "PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. REVISÃO/CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. PRÉVIO CUSTEIO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. VEDAÇÃO DO §8º DO ART. 57 DA LEI 8213/91. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. (...) 6. A soma do período redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a conversão do benefício em aposentadoria especial. 7. Inaplicabilidade do art. 57, §8º, da Lei nº 8213/91, em prejuízo do trabalhador, tendo em vista seu caráter protetivo e a injustificada recusa da autarquia na concessão do benefício. Análise da constitucionalidade pendente no RE 791961/PR. (...) 10. Sentença corrigida de ofício. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e remessa necessária não providas." (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2040176 - 0008197-89.2013.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 08/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/10/2018) "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA COMUM EM ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. ELETRICIDADE. EFICÁCIA DO EPI NÃO DESCARACTERIZA O TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. AUSÊNCIA DE CESSAÇÃO DO LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INCIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 12. Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 16/01/1984 a 17/10/1988 e 04/06/1996 a 01/05/2001, com o período já deferido na via administrativa de 07/08/1989 a 03/06/1996 e 02/05/2001 a 15/06/2012, o autor soma até a data do requerimento administrativo, 27 anos, 7 meses e 11 dias, suficientes à aposentadoria especial. Portanto, a parte autora tem direito à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. 13. A parte autora não pode ser prejudicada pelo fato de ter continuado a exercer sua atividade profissional após o requerimento do benefício na via administrativa, pois nesta época já tinha o tempo de serviço necessário para obtenção do benefício especial, não lhe sendo deferido por culpa exclusiva da autarquia previdenciária. Não era razoável exigir que a parte autora cessasse a continuidade do labor sob condições especiais após a entrada do requerimento administrativo, considerando que o reconhecimento do labor em atividade especial nos períodos pleiteados tinham sido indeferidos pelo INSS no âmbito administrativo. Precedentes desta E. Corte. (...) 16. Reexame necessário e Apelação do INSS desprovidos." (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2255194 - 0022749-69.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 17/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PARCIAL PROVIMENTIO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E À APELAÇÃO DO INSS. (...) 5. Dessa forma, computando-se o período de atividade especial reconhecido até a data do requerimento administrativo, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, a contar da data do referido requerimento, cabendo confirmar a tutela antecipada deferida pela r. sentença. 6. Cumpre afastar o pedido de desconto de valores com base no art. 57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo (...) 11. Parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS, apenas para esclarecer os critérios de incidência de correção monetária e juros de mora." (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1783441 - 0002834-68.2011.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 13/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/02/2017). A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001815-50.2017.4.03.6104 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por LAURO TEIXEIRA VESPASIANO LEITE, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, ou, subsidiariamente, a revisão daquela. A r. sentença (ID 1979178) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do período de 29/04/1995 a 26/02/2008, condenando o INSS a transformar o benefício do autor em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (26/02/2008), bem como a pagar as diferenças em atraso, respeitada a prescrição quinquenal e compensados os valores pagos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, no mesmo período. Consignou que sobre as parcelas em atraso incidirão correção monetária, a partir do dia em que deveriam ter sido pagas, observados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora, desde a citação até a expedição do precatório, observados os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, observadas as prestações vencidas até a sentença. Em razões recursais (ID 1979179), requer a reforma do decisum, ao fundamento de que não se pode converter em tempo comum período posterior a 28/05/1998. Acrescenta que não restou comprovada a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente e que a profissão de guarda somente pode ser tida como especial se houver “apresentação de prova cabal e contemporânea da efetiva utilização de arma de fogo, prova esta que não foi apresentada no caso concreto”. Por fim, aduz que o uso de EPI eficaz neutraliza a exposição aos agentes nocivos e que inexiste prévia fonte de custeio. Subsidiariamente, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data do afastamento da atividade especial – 10/07/2017 (art. 57, §8º, da Lei nº 8.213/91) e a fixação da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões (ID 1979184). Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. Determinado o levantamento do sobrestamento do feito, efetivado em virtude da vinculação dos autos à análise do Tema Repetitivo nº 1.031 do C. STJ, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001815-50.2017.4.03.6104 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, e, de ofício, integro a r. sentença citra petita, para reconhecer a especialidade do período de 12/12/1979 a 14/12/1979 e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA CITRA PETITA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO INSS QUANTO AOS JUROS DE MORA. AGENTES QUÍMICOS. HERBICIDAS. VIGILANTE. TEMA 1.031/STJ. PPP COM INDICAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS PELO REGISTRO AMBIENTAL. TEMPO SUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. DIB NA DER. ART. 57, §8º, DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, INTEGRAÇÃO DA SENTENÇA CITRA PETITA E ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1 - Saliente-se que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. 2 - O demandante postulou o reconhecimento do labor especial do período de 12/12/1979 a 26/02/2008. Todavia, em sua decisão, o MM. Juiz a quo consignou que o ente autárquico já havia reconhecido a especialidade de 15/12/1979 a 28/04/1995, examinando apenas o lapso subsequente, de 29/04/1995 a 26/02/2008, não analisando o intervalo de 12/12/1979 a 14/12/1979, restando, desta feita, violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. 3 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório. 4 - Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise do pedido expressamente formulados na inicial, porém não enfrentado pelo decisum. 5 - No tocante ao pleito do ente autárquico de observância do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação aos juros de mora, observa-se a nítida ausência de interesse recursal, uma vez que a questão já foi reconhecida pelo decisum ora guerreado. 6 - No mais, pretende-se, nesta demanda, a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, ou, subsidiariamente, a revisão daquela. 7 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria. 8 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26/08/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. 9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. 10 - Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91. 11 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. 12 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06/03/1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. 13 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 14 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 15 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 16 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 17 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 18 - Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do período de 12/12/1979 a 26/02/2008, laborado na empresa “Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP”. 19 - Conforme salientado pelo nobre juiz sentenciante, o INSS reconheceu a especialidade de 15/12/1979 a 28/04/1995, sendo o lapso incontroverso. 20 - Quanto ao intervalo de 12/12/1979 a 14/12/1979, infere-se da cópia da CTPS coligida aos autos que o autor exerceu a função de “trabalhador de serviços diversos – classe “B”, constando do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, emitido em 26/10/2012, com indicação do responsável pelos registros ambientais, a existência de ruído inferior a 80dB(A) e de agentes químicos herbicidas e poeiras, bem como a descrição da atividade desempenhada: “realizar a coleta de latões e caçambas com detritos, despejando ou prendendo em caminhões coletores de lixo; acompanhar o veículo de lixo, até a área do depósito na Alamoa; aplicar herbicida; executar serviços de conservação roçada e capinação nas áreas do porto; auxiliar pedreiros na preparação de massa e concreto, misturando areia, cimento, pedra, cal e água; transportas esses materiais ao local dos serviços; executar abertura e fechamento de valas para serviços de água, esgoto e rede elétrica; auxiliar os artífices; executar outros serviços correlatos no decorrer da jornada de trabalho”, o que autoriza o enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64. 21 - De 29/04/1995 a 26/02/2008, trabalhou como “guarda nível 1/ guarda portuário/GPO” e, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, emitido em 26/10/2012, com indicação do responsável pelos registros ambientais, fiscalizava a entrada e a saída de pessoas, mercadorias e veículos em tora a área, portando revólver calibre 38. 22 - A profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada. 23 - A reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas. 24 - Reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa. 25 - Essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338). 26 - Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entende-se que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada. 27 - A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889). 28 - No julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado” (Tema nº 1.031). 29 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório, possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/12/1979 a 14/12/1979 e 29/04/1995 a 26/02/2008. 30 - Somando-se a atividade especial ora reconhecida ao tempo já computado como tal pelo INSS, constata-se que o demandante alcançou 28 anos, 02 meses e 16 dias de serviço especial, na data do requerimento administrativo (26/02/2008), fazendo jus à concessão da aposentadoria especial. 31 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (26/02/2008), uma vez que se trata de revisão do beneplácito em razão do reconhecimento de período laborado em atividade especial e, consequentemente, conversão em aposentadoria especial, conforme posicionamento majoritário desta E. Sétima Turma, ressalvado entendimento pessoal acerca da ausência de comprovação do direito no momento da formulação do pleito na via administrativa. 32 - Rechaça-se a alegação do INSS no sentido de deslocar o termo inicial do benefício para o dia posterior ao do desligamento do emprego, pois o fato de o segurado ter continuado a exercer atividade laborativa após a data do requerimento administrativo em nada pode prejudicá-lo, haja vista que não houve concessão do beneplácito no momento oportuno. 33 - A norma contida no art. 57, §8º, da Lei de Benefícios, visa proteger a integridade física do empregado, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente - o que não se aplica ao caso em análise - e não ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do INSS. Precedentes. 34 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 35 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 36 - Apelação do INSS conhecida em parte e desprovida. De ofício, integração da sentença e alteração dos consectários legais. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, e, de ofício, integrar a r. sentença citra petita, para reconhecer a especialidade do período de 12/12/1979 a 14/12/1979 e para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.