Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CSU CARDSYSTEM S/A Advogados do(a)
APELANTE: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A, MARIANA CARDOSO BOFF JUNG - PR73634-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000003-81.2016.4.03.6144 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: CSU CARDSYSTEM S/A Advogados do(a)
APELANTE: MARIANA CARDOSO BOFF JUNG - PR73634-A, ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: CSU CARDSYSTEM S/A Advogados do(a)
APELANTE: MARIANA CARDOSO BOFF JUNG - PR73634-A, ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, considerando-se que compete ao Ministério da Previdência Social (que passou a ser Secretaria integrante do Ministério da Economia, nos termos do artigo 303 do Decreto n. 3.048/1999, e, recentemente, retornou ao status de Ministério) determinar o FAP, bem como compete à Receita Federal arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias relativas ao SAT, conclui-se que há legitimidade passiva da União Federal para processos que discutam a matéria. Todavia, não se trata de nulidade da r. sentença, pois esta apreciou todas as matérias dos autos apresentando o seu livre convencimento motivado e através de fundamentação clara e extensa sobre a causa de pedir e sobre os pedidos. Desta forma, não prospera o pedido para que os autos sejam devolvidos ao Juízo de primeiro grau. No mérito, cumpre destacar que a inclusão dos benefícios decorrentes do reconhecimento do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença no cálculo do FAP se mostra adequada, eis que, nos termos do artigo 21-A da Lei n. 8.213/91, tais eventos devem ser caracterizados como natureza acidentária. Com este entendimento: “PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) - AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NA COMPOSIÇÃO DO FAP - EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 2. A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto, encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 3. As doenças do trabalhador relacionadas com a atividade por ele desenvolvida, cujo nexo técnico epidemiológico seja constado pela perícia médica do INSS, também podem ser incluídas no cômputo do FAP, em face do disposto nos artigos 21 e 21-A da Lei nº 8.213/91, que também as equiparam a acidente de trabalho. 4. E os acidentes que não geraram afastamento ou ocasionaram afastamentos menores do que 15 (quinze) dias também devem ser mantidos no cômputo do FAP, até porque são considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a 15 (quinze) dias, nem no índice de custo, que considera tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. 5. Relativamente aos casos de aplicação de NTEP questionado administrativamente, de CATs que não teriam sido abertas pela empresa, de eventos considerados em duplicidade e de acidentes ocorridos após o desligamento do empregado, a autora não trouxe, aos autos, documento que respaldasse as suas alegações, nem mesmo para justificar a realização de uma prova pericial.(...) (AC 00228992020114036100, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2016)” “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. (...) VII - Inexistência de violação ao princípio da publicidade ou ilegalidade na inclusão dos acidentes de trajeto, das doenças do trabalhador relacionadas com a atividade por ele desenvolvida, cujo nexo técnico epidemiológico seja constado pela perícia médica do INSS e dos acidentes que ocasionaram afastamentos menores do que 15 (quinze) dias, em face do disposto nos artigos 21 e 21-A da Lei nº 8.213/91, que também as equiparam a acidente de trabalho ou pela natureza extrafiscal e pedagógica do FAP, que leva em consideração, além do custo, a frequência e gravidade das sinistralidades. VIII - Apelação desprovida.(Ap 00290606920154036144, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017)” Nesse sentido, a mera alegação da parte autora de que alguns benefícios foram considerados como acidentários pela aplicação de NTEP sem estar seu CNAE enquadrado na Lista C não prospera, pois veio desacompanhada de provas de sua ocorrência e/ou de sua ilegalidade. É indevido o requerimento para que a União apresente cópia de 170 processos administrativos nos autos, pois cabia à parte autora, com base nas informações constantes na consulta ao FAP, consultar a base de dados e informar exatamente quais benefícios foram indevidamente considerados no cálculo do FAP com base nesse fundamento ora tratado. Assim, sob esse aspecto, não há reparos a serem feitos no FAP 2012 da parte autora. De igual modo, não há que se falar em ilegalidade no cálculo do FAP 2012 em face da alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa da empresa, eis que, nos termos da lei, é assegurado o direito de questionar o valor de FAP que lhe foi aplicado, bem como é concedido acesso às informações sobre quais ocorrências foram consideradas no cálculo da frequência, gravidade e custos das doenças ocupacionais e acidentes de trabalho. Portanto, também não há qualquer ilegalidade cometida pela parte ré quanto a isso. Em relação à alegação de que os casos sobre os quais há recurso administrativo discutindo o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença devem ser excluídos do cálculo do FAP, a jurisprudência desta E. 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entende que, não obstante os recursos administrativos tenham efeito suspensivo, isso não se aplica para o regime jurídico do FAP. Veja-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. AUMENTO OU REDUÇÃO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO DO FAP 2011 (VIGENTE EM 2012). INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS CUJOS NEXOS TÉCNICOS EPIDEMIOLÓGICOS IMPUGNADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA EMPRESA E ENCONTRAM-SE PEDENTES DE DECISÃO DEFINITIVA. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. [...] 10. A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa. É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária. Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP. Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos. Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP. Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa. E ainda que assim não fosse, atribui-se o efeito suspensivo apenas ao recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, e não à mera solicitação de não aplicação do nexo técnico epidemiológico. E não há nos autos cópia dos recursos que a autora alega ter interposto. 11. No caso em tela, não há nos autos provas de que o cálculo do FAP Da autora teria sido elaborado em desconformidade com a legislação, para fins da suspensão da exigibilidade requerida, sendo de rigor a manutenção da decisão embargada. 12. Apelação não provida. Honorários majorados. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 0013078-16.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 14/10/2020, Intimação via sistema DATA: 20/10/2020) O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Nesse sentido é a jurisprudência dominante deste Tribunal: “PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SAT/RAT. APLICAÇÃO DO FAP. EXCLUSÃO DE OCORRÊNCIAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. (...) 7. A jurisprudência considera legítima a inclusão dos acidentes "in itinere" ou de trajeto no cálculo do FAP, uma vez que a própria Lei nº 8.213/91 equipara-os a acidente do trabalho. (...) (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1845606 - 0001058-32.2012.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, julgado em 27/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2013)” “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. FAP. LEI Nº 10.666/2003. DECRETO Nº 6.957/2009. ACIDENTES DE TRAJETO. 1. A inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91. Irretroatividade das alterações aprovadas pelo CNPS para 2018. 2. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 358098 - 0002370-09.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 30/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2017 )” “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES AO SAT - FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) - ART. 10 DA LEI 10666/2003 - CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APELO DA AUTORA IMPROVIDO - APELO DA UNIÃO PROVIDO PARCIALMENTE. (...) 8. E, da leitura do disposto no art. 10 da Lei 10666/2003, no art. 202-A do Dec. 3048/99, com redação dada pela Lei 6957/2009, e da Res. 1308/2009, do CNPS, é de se concluir que a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP não é arbitrária, mas tem como motivação a ampliação da cultura de prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, dando o mesmo tratamento às empresas que se encontram em condição equivalente, tudo em conformidade com os arts. 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9º, da CF/88. 9. Não há ilegalidade na inclusão dos acidentes de trajeto, visto que a Lei nº 8213/91, em seu artigo 21, inciso IV e alínea "d", os equipara a acidentes de trabalho. Também não há qualquer impedimento à inclusão de eventos acidentários com afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias, porquanto a aplicação ao FAP, como já se disse, não tem como finalidade custear os benefícios acidentários, mas, sim, incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador para reduzir a acidentalidade, podendo levar em conta, para tanto, todos os eventos acidentários, ainda que estes não gerem a concessão de benefício acidentário. (...) (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1753726 - 0002260-15.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, julgado em 17/09/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2012 )” Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Nesse sentido é o entendimento desta E. Turma: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO OU REDUÇÃO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. (...) 9. A insatisfação manifestada pelos sujeitos passivos da relação tributária, em confronto com os elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos probatórios que infirmem os dados oficiais - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91. Irretroatividade das alterações aprovadas pelo CNPS para 2018. 10. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 326169 - 0002062-75.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 28/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2017 )” O mesmo se diga quanto aos afastamentos inferiores a 15 dias e quanto aos acidentes em que não houve afastamentos. Todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. (...) VII - Inexistência de violação ao princípio da publicidade ou ilegalidade na inclusão dos acidentes detrajeto, das doenças do trabalhador relacionadas com a atividade por ele desenvolvida, cujo nexo técnico epidemiológico seja constado pela perícia médica do INSS e dos acidentes que ocasionaram afastamentos menores do que 15 (quinze) dias, em face do disposto nos artigos 21 e 21-A da Lei nº 8.213/91, que também as equiparam a acidente de trabalho ou pela natureza extrafiscal e pedagógica do FAP, que leva em consideração, além do custo, a frequência e gravidade das sinistralidades. VIII - Apelação desprovida.(Ap 00290606920154036144, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO. RAT (RISCO AMBIENTAL DE TRABALHO). ALÍQUOTAS VARIÁVEIS EM FUNÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). DECRETO N. 3.048/99. LEGALIDADE. ACIDENTE DE TRAJETO. ACIDENTES QUE NÃO GERAM AFASTAMENTO DEFINITIVO. CÔMPUTO NO FAP. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (...) Esta Egrégia Corte Regional, contudo, consolidou entendimento no sentido de que os acidentes de trajeto devem ser computados no cálculo do FAP. De outro lado, melhor sorte não parece assistir a agravante quando defende a impossibilidade de se incluir no cálculo do FAP os acidentes que não geraram o afastamento definitivo do empregado. - Agravo de instrumento a que se nega provimento.(AI 00191274020164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2017)” “PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP) - AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NA COMPOSIÇÃO DO FAP - EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 2. A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto, encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 3. As doenças do trabalhador relacionadas com a atividade por ele desenvolvida, cujo nexo técnico epidemiológico seja constado pela perícia médica do INSS, também podem ser incluídas no cômputo do FAP, em face do disposto nos artigos 21 e 21-A da Lei nº 8.213/91, que também as equiparam a acidente de trabalho. 4. E os acidentes que não geraram afastamento ou ocasionaram afastamentos menores do que 15 (quinze) dias também devem ser mantidos no cômputo do FAP, até porque são considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a 15 (quinze) dias, nem no índice de custo, que considera tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. 5. Relativamente aos casos de aplicação de NTEP questionado administrativamente, de CATs que não teriam sido abertas pela empresa, de eventos considerados em duplicidade e de acidentes ocorridos após o desligamento do empregado, a autora não trouxe, aos autos, documento que respaldasse as suas alegações, nem mesmo para justificar a realização de uma prova pericial.(...) (AC 00228992020114036100, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2016)”
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000003-81.2016.4.03.6144 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de apelação interposta por CSU CARDSYSTEM S/A em face da r. sentença extinguiu o feito sem julgamento do mérito, conforme art. 285, VI do CPC, com relação aos pedidos de revisão dos nexos técnicos previdenciários e de concessão de benefício de auxílio-doença; e julgou parcialmente procedente o pedido para "condenar a parte requerida a promover os seguintes ajustes: (a) Retificação das 06 ocorrências consideradas em duplicidade; e; b) retificação do total de massa salarial de R$ 184.760.890,40 para R$ 192.644.277,04 e; (d) retificar o número médio de vínculos empregatícios de 8.385,0417 para 8.716,2083" e "condenar a parte requerida a restituir/compensar os valores pagos a título de contribuição previdenciária (SAT/RAT) tendo em vista as retificações apontadas acima. Eventual compensação dar-se-á com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal (excetuadas as contribuições previdenciárias), a partir do trânsito em julgado, na forma dos artigos 170-A, do Código Tributário Nacional; 66, da Lei n. 8.383/1991; 74, da Lei n. 9.430/1996; 16 e 39 da Lei n. 9.250/1995; e 26-A da Lei n. 11.457/2007". Ademais, condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% "sobre o limite de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado pago a título de tributo que deve ser restituído/compensado que exceder o limite de 200 salários-mínimos até o limite de 2000 salários-mínimos, a teor do que dispõe o art. 85, § 3º, II, do CPC, acrescido, ainda, de 5% (cinco por cento) sobre aquele mesmo valor que exceder 2000 salários-mínimos, conforme disposto no art. 85, § 3º, III e § 5º, do CPC". Outrossim, condenou a parte autora em honorários advocatícios em 10% "sobre o limite de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa que exceder o limite de 200 salários-mínimos até o limite de 2000 salários-mínimos, a teor do que dispõe o art. 85, § 3º, II, do CPC, acrescido, ainda, de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado que exceder 2000 salários-mínimos, conforme disposto no art. 85, § 3º, III e § 5º, do CPC". Em suas razões, a parte apelante sustenta, em síntese, que deve ser reconhecida "a legitimidade passiva da União (e não do INSS) para analisar todos os insumos constantes no extrato FAP, sobretudo aqueles oriundos do INSS, com vistas às correções postuladas pela empresa", que sejam os autos devolvidos para o Juízo de origem para julgar todos os pedidos da petição inicial e, subsidiariamente, que seja afastado do cálculos do FAP 2012: os benefícios considerados como acidentários pela aplicação de NTEP sem estar seu CNAE enquadrado na Lista C; benefícios considerados como acidentários sem ter havido qualquer comunicação à empresa; benefício concedido e cancelado antes do período de apuração do FAP 2012; benefícios ainda pendentes de análise e conclusão administrativa por inércia das Juntas de Recursos e do INSS na análise das contestações e recursos interpostos pelas empresas, acidentes de trajeto e CATs que não resultaram em benefícios previdenciários. Com contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000003-81.2016.4.03.6144 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Diante do exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima, e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majoro em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios. É o voto. Desembargador Federal Wilson Zauhy Conforme consignado pelo eminente Relator: “Trata-se de apelação interposta por CSU CARDSYSTEM S/A em face da r. sentença extinguiu o feito sem julgamento do mérito, conforme art. 285, VI do CPC, com relação aos pedidos de revisão dos nexos técnicos previdenciários e de concessão de benefício de auxílio-doença; e julgou parcialmente procedente o pedido para "condenar a parte requerida a promover os seguintes ajustes: (a) Retificação das 06 ocorrências consideradas em duplicidade; e; b) retificação do total de massa salarial de R$ 184.760.890,40 para R$ 192.644.277,04 e; (d) retificar o número médio de vínculos empregatícios de 8.385,0417 para 8.716,2083" e "condenar a parte requerida a restituir/compensar os valores pagos a título de contribuição previdenciária (SAT/RAT) tendo em vista as retificações apontadas acima. Eventual compensação dar-se-á com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal (excetuadas as contribuições previdenciárias), a partir do trânsito em julgado, na forma dos artigos 170-A, do Código Tributário Nacional; 66, da Lei n. 8.383/1991; 74, da Lei n. 9.430/1996; 16 e 39 da Lei n. 9.250/1995; e 26-A da Lei n. 11.457/2007". Ademais, condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% "sobre o limite de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado pago a título de tributo que deve ser restituído/compensado que exceder o limite de 200 salários-mínimos até o limite de 2000 salários-mínimos, a teor do que dispõe o art. 85, § 3º, II, do CPC, acrescido, ainda, de 5% (cinco por cento) sobre aquele mesmo valor que exceder 2000 salários-mínimos, conforme disposto no art. 85, § 3º, III e § 5º, do CPC". Outrossim, condenou a parte autora em honorários advocatícios em 10% "sobre o limite de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa que exceder o limite de 200 salários-mínimos até o limite de 2000 salários-mínimos, a teor do que dispõe o art. 85, § 3º, II, do CPC, acrescido, ainda, de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado que exceder 2000 salários-mínimos, conforme disposto no art. 85, § 3º, III e § 5º, do CPC". Em suas razões, a parte apelante sustenta, em síntese, que deve ser reconhecida "a legitimidade passiva da União (e não do INSS) para analisar todos os insumos constantes no extrato FAP, sobretudo aqueles oriundos do INSS, com vistas às correções postuladas pela empresa", que sejam os autos devolvidos para o Juízo de origem para julgar todos os pedidos da petição inicial e, subsidiariamente, que seja afastado do cálculos do FAP 2012: os benefícios considerados como acidentários pela aplicação de NTEP sem estar seu CNAE enquadrado na Lista C; benefícios considerados como acidentários sem ter havido qualquer comunicação à empresa; benefício concedido e cancelado antes do período de apuração do FAP 2012; benefícios ainda pendentes de análise e conclusão administrativa por inércia das Juntas de Recursos e do INSS na análise das contestações e recursos interpostos pelas empresas, acidentes de trajeto e CATs que não resultaram em benefícios previdenciários.” Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese: 1. Preliminarmente, considerando-se que compete ao Ministério da Previdência Social (que passou a ser Secretaria integrante do Ministério da Economia, nos termos do artigo 303 do Decreto n. 3.048/1999, e, recentemente, retornou ao status de Ministério) determinar o FAP, bem como compete à Receita Federal arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias relativas ao SAT, conclui-se que há legitimidade passiva da União Federal para processos que discutam a matéria. Todavia, não se trata de nulidade da r. sentença, pois esta apreciou todas as matérias dos autos apresentando o seu livre convencimento motivado e através de fundamentação clara e extensa sobre a causa de pedir e sobre os pedidos. Desta forma, não prospera o pedido para que os autos sejam devolvidos ao Juízo de primeiro grau. 2. No mérito, cumpre destacar que a inclusão dos benefícios decorrentes do reconhecimento do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença no cálculo do FAP se mostra adequada, eis que, nos termos do artigo 21-A da Lei n. 8.213/91, tais eventos devem ser caracterizados como natureza acidentária. Nesse sentido, a mera alegação da parte autora de que alguns benefícios foram considerados como acidentários pela aplicação de NTEP sem estar seu CNAE enquadrado na Lista C não prospera, pois veio desacompanhada de provas de sua ocorrência e/ou de sua ilegalidade. É indevido o requerimento para que a União apresente cópia de 170 processos administrativos nos autos, pois cabia à parte autora, com base nas informações constantes na consulta ao FAP, consultar a base de dados e informar exatamente quais benefícios foram indevidamente considerados no cálculo do FAP com base nesse fundamento ora tratado. Assim, sob esse aspecto, não há reparos a serem feitos no FAP 2012 da parte autora. 3. De igual modo, não há que se falar em ilegalidade no cálculo do FAP 2012 em face da alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa da empresa, eis que, nos termos da lei, é assegurado o direito de questionar o valor de FAP que lhe foi aplicado, bem como é concedido acesso às informações sobre quais ocorrências foram consideradas no cálculo da frequência, gravidade e custos das doenças ocupacionais e acidentes de trabalho. Portanto, também não há qualquer ilegalidade cometida pela parte ré quanto a isso. 4. Em relação à alegação de que os casos sobre os quais há recurso administrativo discutindo o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença devem ser excluídos do cálculo do FAP, a jurisprudência desta E. 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entende que, não obstante os recursos administrativos tenham efeito suspensivo, isso não se aplica para o regime jurídico do FAP. Precedente. 5. O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Precedentes. 6. O mesmo se diga quanto aos afastamentos inferiores a 15 dias e quanto aos acidentes em que não houve afastamentos. Todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. 7. Apelação não provida. Observo o seguinte. Recurso administrativo Conforme dispunha o artigo 202-B do Decreto 3.048/99: “Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020). § 1º A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020). § 2º Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020). § 3º O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).” Já o artigo 21-A da Lei 8.213/91, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de acidente do trabalho devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, dispõe: “Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) § 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) § 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) § 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)” No caso dos autos, não se cogita a aplicação de efeito suspensivo à contestação do FAP atribuído à empresa, nos termos do Decreto 3.048/99. O que se cogita é a aplicação de efeito suspensivo à contestação apresentada contra a consideração de existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo. Poder-se-ia vislumbrar, numa análise mais apressada, não ser aplicável, no âmbito tributário, o efeito suspensivo previsto no artigo 21-A da Lei 8.213/91 a esse tipo de contestação (insurgência contra o nexo), dado que tal dispositivo, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de acidente do trabalho devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, poderia ser considerado voltado precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista. Contudo, o efeito suspensivo nesse tipo de contestação (insurgência contra o nexo), ao atingir direta e frontalmente a exigibilidade do crédito tributário, impõe a aplicação do artigo 151, III, do CTN: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...)” O Código Tributário Nacional é claro no sentido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando pendentes reclamações e recursos que, nos termos da lei reguladora do respectivo processo tributário administrativo, lhes confira efeitos suspensivos. Desse modo, entendo que, enquanto pendente o julgamento administrativo acerca do nexo técnico epidemiológico de determinado evento, descabe a inclusão dele no cálculo do FAP, em decorrência do disposto no artigo 151, III, do CTN. Na mesma linha de se considerar indevida a utilização de eventos impugnados administrativamente (e ainda não decididos definitivamente) no cálculo do FAP, destaco o seguinte julgado da Segunda Turma desta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PRAZO DECADENCIAL - INICIO COM A DECISÃO DEFINITIVA ADMINISTRATIVA - OBSTACULIZAÇÃO AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - ATO ADMINISTRATIVO PRIVATIVA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO RECONHECIDA - UNIÃO FEDERAL - ÓRGÃO ARRECADADOR DA CONTRIBUIÇÃO AO RAT/SAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO RECONHECIDA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS DOCUMENTOS QUE ALICERÇAM A TESE AUTORAL - VERIFICADA - ARGUMENTAÇÃO DA APELANTE RESTRITA ÀS PRELIMINARES DE MÉRITO - COMPROVADA - DIREITO DA APELADA A NÃO TER COMPUTADO NO ÍNDICE FAP OS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS PENDENTES DE DECISÃO DEFINITIVA EM RECURSOS ADMINISTRATIVOS. Preliminarmente, a apelante sustenta a impossibilidade jurídica do pedido em razão do prazo decadencial para constituição do FAP. Aduz que a apelada, em última análise, deseja obstaculizar o lançamento do crédito tributário, em violação ao disposto no artigo 142 do CTN. No tocante ao prazo decadencial, este somente começará a fluir quando a decisão do recurso administrativo transitar em julgado, quando, definitivamente haverá a ocorrência do fato gerador. Não há que se falar que a apelada quer obstar o lançamento tributário, porquanto a matéria em debate é anterior à formação do fato gerador. Ademais, não há como se impedir o lançamento tributário que é ato administrativo privativo da autoridade fazendária. Alega a apelante a falta de interesse de agir, porquanto o momento oportuno para o questionamento quanto ao cálculo do FAP é posterior à sua divulgação. Entendo que o interesse de agir da apelada está configurado quando sofre impacto financeiro negativo por ser computado no FAP os benefícios acidentários pendentes de recursos administrativos com efeito suspensivo e também os benefícios ainda não confirmados pelo perito do INSS. O art. 2º da Lei 11.457/2007 dispõe que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. Assim, a UNIÃO FEDERAL é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto é órgão arrecadador da contribuição ao RAT/SAT majorada pelo multiplicar FAP. O objeto da presente ação é impedir que os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS e que tenham recursos administrativos pendentes de julgamento na esfera administrativa sejam computados no cálculo do FAP. A apelada sustenta que não é possível considerar como acidentários os benefícios enquanto não houver julgamento definitivo na esfera administrativa ou quando o perito do INSS não tiver concluído a investigação técnica, "verbis": "Todo o processo administrativo, registre-se, deve pautar-se na Lei 9.784/1999, sendo essa a garantia prevista na Carta Constitucional, art. 5º (incisos LIV e LV) e artigo 37 (caput) e é certo, pois, que se o perito do INSS ainda não tiver concluído a investigação técnica e definido, mediante decisão administrativa, não se pode falar em acidente caracterizado, não sendo possível sua inclusão no cálculo do FAP. O mesmo se pode afirmar quanto às ocorrências cuja presunção acidentária foi atribuída mediante decisão da perícia do INSS, mas que foram recorridas e cuja decisão encontra-se ainda pendente de análise por parte do CRPS, já que a lei, nesse caso específico, deixa expresso o efeito suspensivo. (...)" (F. 34) Aduz a apelada que desde o primeiro FAP, divulgado em 2009 e com vigência em 2010, as rés tem utilizado no cálculo a totalidade das ocorrências, ainda que pendentes de caracterização por parte do perito do INSS ou de decisão administrativa em sede do CRPS. (F. 31) Verifico a ausência de impugnação específica da apelante quanto aos documentos e fatos que alicerçam a tese autoral, restringindo toda a sua argumentação apenas nas preliminares de mérito. Destarte, reconheço o direito da apelada em não ter computado no índice FAP os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS que tenham sido impugnados administrativamente e que ainda não tenham sido decididos definitivamente, bem como, os benefícios acidentários pendentes de confirmação pericial pelo INSS. Por fim, nos termos do §11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do citado artigo. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Honorários advocatícios majorados em 1%. Remessa oficial e apelação desprovidas. (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2292057..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 0010612-48.2015.4.03.6144..PROCESSO_ANTIGO: 201561440106120..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2015.61.44.010612-0,..RELATOR DES. FED. COTRIM GUIMARÃES:, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2019..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) Por fim, não se há de falar da possibilidade de o contribuinte, no futuro, uma vez vitorioso na impugnação administrativa, repetir valores pagos, dado que nosso sistema não compactua com a prática do solve et repete, repelida pela Doutrina e pela Jurisprudência. Segundo definição de PLÁCIDO E SILVA, solve et repete designa regime adotado no Direito "diante do qual o contribuinte que é compelido e pagar certo tributo ou certa multa, mesmo que se mostrem indevidos, não pode recorrer da imposição para a autoridade ou poder superior, sem que, primeiro, deposite ou preste caução idônea relativa a importância que lhe é exigida, embora, a seguir, se reconhecido o seu direito e a improcedência da exigência, lhe seja restituído o depósito ou liberação da caução". No entanto, segundo HELENO TORRES, "Nosso sistema jurídico contém rígidas limitações constitucionais e prescreve garantias irredutíveis aos contribuintes, com a finalidade de preservar a segurança jurídica nas relações tributárias. Cumpre lembrar que a segurança jurídica é princípio expresso em nossa Constituição, no seu preâmbulo, no artigo 5º, caput, e em várias disposições autônomas.
Trata-se de uma garantia lato sensu que permite a concretização dos direitos e liberdades fundamentais. Dentre estes, a preservação da confiança e da boa-fé. É que a legalidade, para realizar a função certeza, reclama a confiança legítima na atuação dos órgãos estatais, como corolário da segurança jurídica. Uma das conquistas da segurança jurídico no Direito Positivo brasileiro foi a superação do emprego do princípio solve et repete em matéria de cobrança de tributos, o que se traduzia como uma expressão de privilégio da administração pública de executividade dos atos tributários." (in CONSULTOR JURÍDICO 6.11.2013). Já para Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o solve et repete foi expressamente repelido quando do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.104.775-RS, quando se apreciou a exigência de multa discutida na esfera administrativa, assentando-se nesse julgado o seguinte entendimento: "1.4.Caso a multa ainda não esteja vencida, seja porque o condutor ainda não foi notificado, seja porque a defesa administrativa ainda está em curso, não poderá a autoridade de trânsito condicionar a liberação do veículo ao pagamento da multa, que ainda não é exigível ou está com sua exigibilidade suspensa. Se assim não fosse, haveria frontal violação ao contraditório e da ampla defesa, com a adoção da vetusta e odiosa fórmula do solve et repete." Destarte, à luz do quanto demonstrado nos autos, considerando a aplicação do artigo 151, III do CTN, os postulados da segurança jurídica e, ainda, a impossibilidade de se adotar o vetusto e odioso "princípio" do solve et repete, deve o recurso ser acolhido para que se declare a ilegalidade do índice de 1,6147 atribuído à empresa, relativo ao FAP 2011 (vigente em 2012), devendo o mesmo ser recalculado mediante a exclusão dos registros que ainda estão pendentes de decisão administrativa definitiva. Acidente de trajeto. Pela dicção legal (artigo 21 da Lei nº 8.213/91), tem-se que a princípio o acidente de trajeto ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho e deste para aquela são equiparados aos acidentes de trabalho. Tal equiparação, no entanto, a meu sentir, não pode ter o condão de entrar no rol de estatística de acidente de trabalho, como posto pelos atos infralegais do INSS. Com efeito, o propósito que serviu à instituição de alíquotas diferenciadas para as sociedades empresárias era o de promover a adoção de medidas protetivas aos segurados, de modo que, do ponto de vista acidentário, para aquelas empresas que contassem com um número menor de ocorrências seriam fixadas alíquotas menores, ao passo que, para aquelas empresas que contassem com um número maior de acidentes do trabalho, onerando mais a Previdência Social com os custos daí decorrentes, seriam fixadas alíquotas mais elevadas, em clara aplicação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, previsto pelo art. 194, inc. V, da Constituição Federal de 1988. Por outras palavras, o Fator Acidentário de Prevenção - FAP procedeu a uma diferenciação de alíquotas tomando por base uma circunstância de todo razoável, sujeitando empresas cujas atividades detêm maior probabilidade de ocorrência de acidentes de trabalho a contribuições maiores, dados os custos mais severos que representam para a Previdência Social. É o que se depreende do art. 10 da Lei n. 10.666/2003. Ora, sendo esta a finalidade que esteve presente no momento da instituição do FAP, não haveria sentido em se cogitar da inclusão de acidentes de trajeto no cálculo da respectiva contribuição, tendo em vista que ditos acidentes não podem sequer ser evitados pelas empresas empregadoras. Vale dizer: os acidentes de trajeto estão fora do controle das empresas contribuintes, não se afigurando justo que estas venham a arcar com acréscimo nas alíquotas a que estão sujeitas por fatores alheios à sua atuação na prevenção de acidentes do trabalho. Tenho, portanto, que não se afigura razoável que evento alheio ao controle do empregador possa gerar a consequência tributária pretendida. Aliás, o Conselho Nacional da Previdência - CNP, atento às considerações lançadas acima, já aprovou modificação na metodologia de cálculo do FAP no sentido de não mais computar os acidentes de trajeto. Refiro-me à Resolução CNP n. 1.329, de 25 de abril de 2017. Na definição de evento e frequência, a mencionada Resolução assim dispõe: "2. Metodologia para o FAP (...) 2.2. Definições Foram adotadas as seguintes definições estruturantes: Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registros de benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independente se decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substitui-la. Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP. Frequência: índice baseado no número de benefícios de natureza acidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 – Auxílio acidente por acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício(DDB) compreendida no Período-Base, bem como o número de CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramento compreendida no Período-Base, das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Para todos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substitui-la.” (destaquei) Resta claro, assim, que a consideração dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP representa expediente incompatível com a própria finalidade do fator acidentário, onerando as empresas por critério não razoável, desvinculado das medidas de prevenção que poderiam adotar para que os mencionados acidentes fossem evitados. Neste sentido, veja-se o recente precedente desta E. Primeira Turma, julgado sob a técnica do art. 942 do Código de Processo Civil de 2015: AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DECOSÃO AGRAVADA PROFERIDA COM BASE NO ART. 557 DO CPC/73. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.021 DO CPC/15. LEGALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP POR DECRETO. LEGALIDADE DA COBRANÇA INSTITUÍDA PELO ART. 10 DA LEI N° 10.666/03. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO FAP ADEQUADAMENTE FIXADOS. INCLUSÃO DE ACIDENTES IN ITINERE NO CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACIDENTES ALHEIOS AO CONTROLE DO EMPREGADOR. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Diante do resultado não unânime (em 06 de novembro de 2018), o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15, realizando-se nova sessão em 07 de março de 2019. 2. Não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança instituída pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03 e regulamentada pelo Decreto nº 6.957/09. Tal decreto não inovou em relação à matéria da Lei regulamentada, mas apenas explicitou os critérios de cálculo do FAP, não violando o princípio da legalidade, da razoabilidade ou proporcionalidade. 3. Os critérios usados para fixação do índice FAP estão adequados, eis que definidos utilizando-se os percentuais de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (art. 202-A, §5º do Decreto nº 3.048/99), não prosperando a alegação da parte autora de que referido critério é estático. 4. Pela dicção legal (art. 21 da Lei nº 8.213/91), tem-se que a princípio o acidente de trajeto ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho e deste para aquela são equiparados aos acidentes de trabalho. Tal equiparação, no entanto, não pode ter o condão de entrar no rol de estatística de acidente de trabalho, como posto pelos atos infralegais do INSS. 5. O propósito que serviu à instituição de alíquotas diferenciadas para as sociedades empresárias era o de promover a adoção de medidas protetivas aos segurados, de modo que, do ponto de vista acidentário, para aquelas empresas que contassem com um número menor de ocorrências seriam fixadas alíquotas menores, ao passo que, para aquelas empresas que contassem com um número maior de acidentes do trabalho, onerando mais a Previdência Social com os custos daí decorrentes, seriam fixadas alíquotas mais elevadas, em clara aplicação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, V, CF/88). 6. Sendo esta a finalidade que esteve presente no momento da instituição do FAP, não haveria sentido em se cogitar da inclusão de acidentes de trajeto no cálculo da respectiva contribuição, tendo em vista que ditos acidentes não podem sequer ser evitados pelas empresas empregadoras. Os acidentes de trajeto estão fora do controle das empresas contribuintes, não se afigurando justo que estas venham a arcar com acréscimo nas alíquotas a que estão sujeitas por fatores alheios à sua atuação na prevenção de acidentes do trabalho. 7. Agravo interno parcialmente provido para o fim de negar provimento às apelações da parte autora e da União para o efeito de julgar parcialmente procedente o pedido posto nos autos de modo a afastar do cômputo do FAP os acidentes ocorridos in itinere, restabelecendo a sentença recorrida. (TRF da 3ª Região, Apelação Cível/Remessa Necessária n° 0016063-65.2010.4.03.6100/SP, Rel. p/ Acórdão Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, julgamento em 07/03/2019, e-DJF3: 30/04/2019).
Ante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do e. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da empresa para afastar do cálculo de seu FAP 2012 os casos em que há contestação apresentada contra a consideração de existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo e os casos relativos a acidentes de trajeto. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. FAP. ALEGAÇÕES DE FALHAS NA SUA APURAÇÃO. NÃO CONSTATADAS. ACIDENTE DE TRAJETO. INCLUSÃO. AFASTAMENTOS QUE NÃO GERARAM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. INCLUSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Preliminarmente, considerando-se que compete ao Ministério da Previdência Social (que passou a ser Secretaria integrante do Ministério da Economia, nos termos do artigo 303 do Decreto n. 3.048/1999, e, recentemente, retornou ao status de Ministério) determinar o FAP, bem como compete à Receita Federal arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias relativas ao SAT, conclui-se que há legitimidade passiva da União Federal para processos que discutam a matéria. Todavia, não se trata de nulidade da r. sentença, pois esta apreciou todas as matérias dos autos apresentando o seu livre convencimento motivado e através de fundamentação clara e extensa sobre a causa de pedir e sobre os pedidos. Desta forma, não prospera o pedido para que os autos sejam devolvidos ao Juízo de primeiro grau. 2. No mérito, cumpre destacar que a inclusão dos benefícios decorrentes do reconhecimento do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença no cálculo do FAP se mostra adequada, eis que, nos termos do artigo 21-A da Lei n. 8.213/91, tais eventos devem ser caracterizados como natureza acidentária. Nesse sentido, a mera alegação da parte autora de que alguns benefícios foram considerados como acidentários pela aplicação de NTEP sem estar seu CNAE enquadrado na Lista C não prospera, pois veio desacompanhada de provas de sua ocorrência e/ou de sua ilegalidade. É indevido o requerimento para que a União apresente cópia de 170 processos administrativos nos autos, pois cabia à parte autora, com base nas informações constantes na consulta ao FAP, consultar a base de dados e informar exatamente quais benefícios foram indevidamente considerados no cálculo do FAP com base nesse fundamento ora tratado. Assim, sob esse aspecto, não há reparos a serem feitos no FAP 2012 da parte autora. 3. De igual modo, não há que se falar em ilegalidade no cálculo do FAP 2012 em face da alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa da empresa, eis que, nos termos da lei, é assegurado o direito de questionar o valor de FAP que lhe foi aplicado, bem como é concedido acesso às informações sobre quais ocorrências foram consideradas no cálculo da frequência, gravidade e custos das doenças ocupacionais e acidentes de trabalho. Portanto, também não há qualquer ilegalidade cometida pela parte ré quanto a isso. 4. Em relação à alegação de que os casos sobre os quais há recurso administrativo discutindo o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e a doença devem ser excluídos do cálculo do FAP, a jurisprudência desta E. 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entende que, não obstante os recursos administrativos tenham efeito suspensivo, isso não se aplica para o regime jurídico do FAP. Precedente. 5. O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Precedentes. 6. O mesmo se diga quanto aos afastamentos inferiores a 15 dias e quanto aos acidentes em que não houve afastamentos. Todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. 7. Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento à apelação, e, nos termos do artigo 85, parágrafo 11º, do CPC, majorou em 1% a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos senhores Desembargadores Federais Helio Nogueira e Carlos Francisco, vencidos os senhores Desembargadores Federais Wilson Zauhy e Cotrim Guimarães, que davam parcial provimento à apelação da empresa para afastar do cálculo de seu FAP 2012 os casos em que há contestação apresentada contra a consideração de existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo e os casos relativos a acidentes de trajeto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.