Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SANTANDER BRASIL GESTAO DE RECURSOS LTDA. Advogados do(a)
APELANTE: LEANDRO CABRAL E SILVA - SP234687-A, NEWTON NEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI - SP180615-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SANTANDER BRASIL GESTAO DE RECURSOS LTDA. PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: NEWTON NEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI - SP180615-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A OUTROS PARTICIPANTES: SUCEDIDO: SANTANDER BRASIL ASSET MANAGEMENT DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: NEWTON NEIVA DE FIGUEIREDO DOMINGUETI - SP180615-A ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, ambas as partes interpuseram RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a analisá-los: A) RECURSOS INTERPOSTOS PELA UNIÃO: I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021218-15.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS - PLR. PAGAMENTO EFETUADO SEM A OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 10.101/2000. INCIDÊNCIA. VALORES GLOSADOS PELO FISCO. PERÍCIA JUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. CRITÉRIO. ARTIGO 44 D ALEI Nº 9.430/96. I. O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. II. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. III. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". IV. Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. V. No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. VI. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. VII. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro. VIII. No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. IX. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". X. Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. XI. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. XII. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. XIII. No que concerne aos critérios de fixação da multa, os créditos em execução foram objeto de lançamento de ofício, submetendo-se à regra do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/09, que fixa a multa moratória em 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. XIV. Presente esse contexto, a multa, de acordo com o artigo 35-A, da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96, seria de 75% (setenta e cinco por cento). XV. Remessa oficial e apelações da parte autora e da União Federal improvidas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) ofensa ao art. 97 da CF; (ii) afronta ao art. 93, IX da CF e (iii) violação aos arts. 7.º, I; 194; 195, I, “a” e 201, § 11, da CF, argumentando que deve incidir contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados ante o descumprimento dos requisitos previstos pela Lei n.º 10.101/00, do que resulta a regularidade das NFLDs n.º 37.252.512-1 e 37.252.513-0 - que integram o objeto dos PAFs nº. 16327.001245/2009-58 e 16327.001246/2009-01 -, por meio do qual se exige da parte recorrida o pagamento das contribuições nas competências de fevereiro, março, agosto e outubro, tanto de 2006, quanto de 2007. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, no que diz respeito à arguida afronta ao art. 93, IX da CF, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI n.º 791.292/PE, vinculado ao tema n.º 339, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com existência de motivação - ainda que sucinta - na decisão, não se demandando o exame aprofundado de cada uma das alegações. O paradigma, publicado em 13/08/2010, estampa a seguinte ementa: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF, AI n.º 791.292 QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118) (Grifei). No caso concreto, vê-se que o acórdão recorrido, porque fundamentado, põe-se em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, quanto a esta questão, a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. A seu tempo, não há que se falar em violação ao art. 97 da CF, que consagra a cláusula de reserva de plenário, tampouco descumprimento à Sumula Vinculante n.º 10, na medida em que o julgamento ora combatido não declarou a inconstitucionalidade de lei, tampouco afastou sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da CF, apenas conferiu interpretação à norma infraconstitucional aplicável, decidindo a controvérsia em conformidade com a jurisprudência firmada no mesmo sentido da decisão recorrida. A propósito, destaco o seguinte precedente do STF: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DERIVADOS DO PETRÓLEO. MICROEMPRESA. MULTA. VALOR EXCESSIVO. LEI 9.847/99. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE 10. DESPROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma, nem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, se limita a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE n.º 1.213.797 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019) (Grifei). Quanto à apontada violação aos arts. 7.º, I; 194; 195, I, “a” e 201, § 11, da CF, a análise dos autos revela que a Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: "No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. Portanto, o valor inicialmente apurado pelo Fisco, consubstanciado em R$ 9.615.741,34, foi reduzido para R$ 8.286.024,29, restando glosada indevidamente a importância de R$ 1.329.717,05. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. Elucidando esse entendimento, o seguinte precedente: CIVIL. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCOS NOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA CONTADORIA JUDICIAL NO TOCANTE À INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NOVOS CÁLCULOS EFETUADOS. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ACOLHIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. I - O cerne da lide versa, em suma, sobre a existência de erro material nos cálculos apurados pela Contadoria Judicial, quanto aos valores remanescentes relativos aos expurgos inflacionários incidentes sobre as contas do FGTS. II - Determinada a elaboração de novos cálculos pela Seção de Contadoria desta Corte levando em conta os parâmetros constantes na sentença de primeiro grau, chegou-se à planilha de f. 362/369. III - O contador do Juízo é órgão auxiliar e isento, eqüidistante do interesse das litigantes, de modo que suas conclusões, mesmo não obrigando ou vinculando o magistrado, devem prevalecer, por gozarem de fé pública, se as partes não logram demonstrar incorreções em tais manifestações. III - Ademais, o exeqüente concordou expressamente com os cálculos apresentados. IV - Apelo provido em parte. (AC 200481000213161, Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::09/09/2011 - Página::254.)". (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido da Administração Tributária ter apurado um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as normas coletivas da categoria, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Extraordinário. Percebe-se, assim, que o que se pretende, em verdade, é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 279 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à pretensão de violação ao princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (tema n.º 339 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos. Int. II – RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS - PLR. PAGAMENTO EFETUADO SEM A OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 10.101/2000. INCIDÊNCIA. VALORES GLOSADOS PELO FISCO. PERÍCIA JUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. CRITÉRIO. ARTIGO 44 D ALEI Nº 9.430/96. I. O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. II. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. III. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". IV. Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. V. No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. VI. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. VII. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro. VIII. No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. IX. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". X. Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. XI. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. XII. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. XIII. No que concerne aos critérios de fixação da multa, os créditos em execução foram objeto de lançamento de ofício, submetendo-se à regra do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/09, que fixa a multa moratória em 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. XIV. Presente esse contexto, a multa, de acordo com o artigo 35-A, da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96, seria de 75% (setenta e cinco por cento). XV. Remessa oficial e apelações da parte autora e da União Federal improvidas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargos de Declaração e (ii) afronta aos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 10.101/00 e aos arts. 22, I e II e 28, I e § 9.º, “j”, da Lei n.º 8.212/91, argumentando que deve incidir contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados ante o descumprimento dos requisitos previstos pela Lei n.º 10.101/00, do que resulta a regularidade das NFLDs n.º 37.252.512-1 e 37.252.513-0 - que integram o objeto dos PAFs nº. 16327.001245/2009-58 e 16327.001246/2009-01 -, por meio do qual se exige da parte recorrida o pagamento das contribuições nas competências de fevereiro, março, agosto e outubro, tanto de 2006, quanto de 2007. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. A ventilada nulidade por violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC não têm condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Min. Rel. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS 45.556/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido e a decisão agravada pronunciam-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 12/11/2019). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu não estar comprovada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.159.188/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) (Grifei). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente. 2. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes. 3. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca da análise das provas e da necessidade de nova perícia demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) (Grifei). Quanto à apontada violação aos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 10.101/00 e aos arts. 22, I e II e 28, I e § 9.º, “j”, da Lei n.º 8.212/91, a análise dos autos revela que a Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: "No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. Portanto, o valor inicialmente apurado pelo Fisco, consubstanciado em R$ 9.615.741,34, foi reduzido para R$ 8.286.024,29, restando glosada indevidamente a importância de R$ 1.329.717,05. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. Elucidando esse entendimento, o seguinte precedente: CIVIL. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCOS NOS CÁLCULOS ELABORADOS PELA CONTADORIA JUDICIAL NO TOCANTE À INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NOVOS CÁLCULOS EFETUADOS. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ACOLHIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. I - O cerne da lide versa, em suma, sobre a existência de erro material nos cálculos apurados pela Contadoria Judicial, quanto aos valores remanescentes relativos aos expurgos inflacionários incidentes sobre as contas do FGTS. II - Determinada a elaboração de novos cálculos pela Seção de Contadoria desta Corte levando em conta os parâmetros constantes na sentença de primeiro grau, chegou-se à planilha de f. 362/369. III - O contador do Juízo é órgão auxiliar e isento, eqüidistante do interesse das litigantes, de modo que suas conclusões, mesmo não obrigando ou vinculando o magistrado, devem prevalecer, por gozarem de fé pública, se as partes não logram demonstrar incorreções em tais manifestações. III - Ademais, o exeqüente concordou expressamente com os cálculos apresentados. IV - Apelo provido em parte. (AC 200481000213161, Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::09/09/2011 - Página::254.)". (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no sentido da Administração Tributária ter apurado um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as normas coletivas da categoria, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. Percebe-se, assim, que o que se pretende em verdade é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preconiza que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. B) RECURSOS INTERPOSTOS POR SANTANDER BRASIL GESTÃO DE RECURSOS LTDA.: I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por SANTANDER BRASIL GESTÃO DE RECURSOS LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS - PLR. PAGAMENTO EFETUADO SEM A OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 10.101/2000. INCIDÊNCIA. VALORES GLOSADOS PELO FISCO. PERÍCIA JUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. CRITÉRIO. ARTIGO 44 D ALEI Nº 9.430/96. I. O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. II. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. III. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". IV. Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. V. No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. VI. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. VII. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro. VIII. No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. IX. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". X. Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. XI. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. XII. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. XIII. No que concerne aos critérios de fixação da multa, os créditos em execução foram objeto de lançamento de ofício, submetendo-se à regra do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/09, que fixa a multa moratória em 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. XIV. Presente esse contexto, a multa, de acordo com o artigo 35-A, da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96, seria de 75% (setenta e cinco por cento). XV. Remessa oficial e apelações da parte autora e da União Federal improvidas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) afronta ao art. 93, IX da CF e (ii) violação ao art. 7.º, XI, da CF, argumentando a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados ante o cumprimento dos requisitos previstos pela Lei n.º 10.101/00. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, no que diz respeito à arguida afronta ao art. 93, IX da CF, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI n.º 791.292/PE, vinculado ao tema n.º 339, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com existência de motivação - ainda que sucinta - na decisão, não se demandando o exame aprofundado de cada uma das alegações. O paradigma, publicado em 13/08/2010, estampa a seguinte ementa: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF, AI n.º 791.292 QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118) (Grifei). No caso concreto, vê-se que o acórdão recorrido, porque fundamentado, põe-se em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, quanto a esta questão, a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. Quanto à apontada violação ao arts. 7.º, XI, da CF, a análise dos autos revela que a Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: Parte superior do formulário "O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE E LIBERALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO SOBRE OS LUCROS. NÃO INCIDÊNCIA QUANDO OBSERVADOS OS LIMITES DA MP 794/94 E DA LEI 10.101/00. 1. Conforme estabelece o texto constitucional, são os "ganhos habituais" do empregado que se incorporam ao seu salário para fixar a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 201, § 11, da Constituição Federal). 2. No mesmo sentido, consigna o art. 22, I, da Lei 8.212/91 que a contribuição a cargo da empresa incide sobre a "remuneração" paga ao empregado. Ou seja, consoante pacífica jurisprudência do STJ, o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba. (...) 5. A hipótese dos autos cuida de mandado de segurança impetrado com fins declaratórios para estabelecer quais parcelas pelo empregador não se submetem à incidência de contribuição previdenciária, pretensão que pode ser buscada pela via mandamental, pois a jurisprudência do STJ reconhece a adequação da via quando revestido de caráter declaratório, ainda que imbuído pretensão de se reconhecer direito na compensação de tributos indevidamente recolhidos. 6. Nesse diapasão, abstratamente consignou a Corte de origem que "as verbas percebidas a título de participação nos lucros da empresa, que não estão sujeitas à contribuição previdenciária, na medida em que também não integram o salário de contribuição, nos termos do art. 28, §9º, 'j' e 's', da Lei nº 8.212/91", o que se coaduna com a jurisprudência do STJ, desde que o pagamento de tais parcelas observem as disposições legais específicas, quais sejam, os limites da lei regulamentadora (MP 794/94 e Lei 10.101/00). 7. Assim, cabe prover o presente agravo regimental para que conste a ressalva de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados apenas ocorra quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP 794/94 e a Lei 10.101/00. Agravo regimental provido em parte." (AgRg no REsp 1561617/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NO LUCROS. LEI 10.101/2000. 1. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000. Nesse sentido: REsp 1.216.838/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 19/12/2011. 2. Na jurisprudência invocada para rejeitar a pretensão da empresa, o voto condutor do acórdão hostilizado afirma que o simples pagamento de parcela remuneratória, em favor de diretores estatutários, de parcela denominada " participação nos lucros ", feito nos termos do art. 152 da Lei 6.404/1976, é insuficiente para comprovar que a empresa tenha adotado uma política efetiva de implantação de participação nos lucros por parte de todos os seus empregados, o que somente poderia ser feito mediante o regime instituído pela Lei 10.101/2000. 3. Recurso Especial não provido.” (RESP 201603361509, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017) No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. A participação de outras empresas que supostamente integram o mesmo grupo econômico não é suficiente para estender os termos do referido acordo para todas as empresas não signatárias, haja vista que as referidas empresas não atuam como representantes umas das outras. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro.". (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no que diz respeito à ausência de comprovação dos requisitos exigidos pela Lei n.º 10.101/00, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Extraordinário. Percebe-se, assim, que o que se pretende, em verdade, é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 279 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à pretensão de violação ao princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (tema n.º 339 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos. Int. II – RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto por SANTANDER BRASIL GESTÃO DE RECURSOS LTDA., com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS - PLR. PAGAMENTO EFETUADO SEM A OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 10.101/2000. INCIDÊNCIA. VALORES GLOSADOS PELO FISCO. PERÍCIA JUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. CRITÉRIO. ARTIGO 44 D ALEI Nº 9.430/96. I. O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. II. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. III. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". IV. Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal. V. No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. VI. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. VII. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro. VIII. No que concerne ao cálculo das contribuições devidas, a parte autora alega que efetuou o pagamento do montante principal nos meses de fevereiro e agosto dos anos de 2006 e 2007, sendo que, nos mesmos anos, realizou um pagamento complementar nos meses de março e outubro. IX. Não obstante, o perito judicial nomeado em Juízo constatou que "efetivamente verifica-se que o pagamento efetuado em outubro complementou a antecipação feita em agosto. Outrossim, em vista de o pagamento de março não guardar relação com os parâmetros traçados pelas respectivas CCT/2005 e CCT/2007 não é possível afirmar que o pagamento de março seja um complemento do pagamento de fevereiro". X. Ainda, verifica-se que o perito judicial solicitou à autora novas informações a respeito dos valores pagos, mas não obteve resposta. XI. Nessa esteira, o sr. perito utilizou como base as CCT de 2005, 2006 e 2007, além dos documentos de que dispunha, e chegou à conclusão de que o Fisco apurou um valor superior àqueles efetivamente repassados aos funcionários em desacordo com as CCT. XII. Com efeito, as alegações unilaterais veiculadas no presente recurso não lograram êxito em desconstituir a diferença apurada em favor da autora, bem como a veracidade das informações utilizadas pelo perito judicial, que é um órgão auxiliar e isento, equidistante do interesse das litigantes. XIII. No que concerne aos critérios de fixação da multa, os créditos em execução foram objeto de lançamento de ofício, submetendo-se à regra do artigo 35-A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/09, que fixa a multa moratória em 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. XIV. Presente esse contexto, a multa, de acordo com o artigo 35-A, da Lei nº 8.212/91 c/c artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96, seria de 75% (setenta e cinco por cento). XV. Remessa oficial e apelações da parte autora e da União Federal improvidas. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) afronta aos arts. 1.022, II e 489, § 1.º, IV, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se ressentiria de vícios não sanados a despeito da oposição de Embargos de Declaração; (ii) violação aos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 10.101/00, argumentando a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados ante o cumprimento dos requisitos previstos pela Lei n.º 10.101/00 e (iii) equívoco na aplicação da multa aplicada, diante da necessidade de observância da retroatividade prevista no art. 106 do CTN, na medida em que no caso concreto a multa por descumprimento de obrigação acessória foi cumulada com a multa moratória, pois inexistia à época dos fatos geradores previsão de multa de ofício de 75% possível apenas a partir da MP n.º 449. Sendo assim, a aplicação da multa mais beneficia ao contribuinte, nos termos do art. 106 do Código Tributário Nacional para a obrigação acessória, ocorre justamente porque esta foi cumulada pelos lançamentos com a multa de mora, conforme a legislação então em vigor e também reconhecido pelo acórdão recorrido. Portanto, a multa a ser aplicada ao presente caso é a de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas declaradas nas GFIP’s e não a multa de ofício prevista no artigo 44, da Lei nº 9.430/96. 81. Ou seja, a multa mais benéfica não é a prevista no artigo 32, § 5.º, da Lei n.º 8.212/91, mas sim, a disposta no art. 32-A, da mesma lei, incluído pela Lei n.º 11.249/09, o qual, inclusive, revoga o anterior. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. A ventilada nulidade por violação aos arts. 1.022, II e 489, § 1.º, IV, do CPC não têm condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Min. Rel. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS 45.556/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido e a decisão agravada pronunciam-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 12/11/2019). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu não estar comprovada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.159.188/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) (Grifei). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente. 2. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes. 3. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca da análise das provas e da necessidade de nova perícia demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) (Grifei). A seu tempo, no que concerne à apontada violação ao art. 106 do CTN, constato que o dispositivo apontado como violado não foi considerado na fundamentação da decisão recorrida, tampouco nos declaratórios rejeitados, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.". Quanto à apontada violação ao arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 10.101/00, a análise dos autos revela que a Recorrente, a pretexto de alegar infrações ao texto constitucional, pretende, em verdade, ver reapreciada a justiça da decisão, em seu aspecto fático probatório. Com efeito, o Exmo. Desembargador Relator, na fundamentação do seu voto e atento às peculiaridades dos autos, assim assentou: "O artigo 28, §9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, dispõe que a participação nos lucros ou resultados da empresa não integra o salário-de-contribuição. Não obstante, impõe-se observar que a sua aplicação é restrita aos casos em que o pagamento é realizado de acordo com a Medida Provisória nº 794/1994 e, posteriormente, nos termos da Lei nº 10.101/2000, que, em seu artigo 2º, prevê que a implementação da participação de lucros e resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (inciso I), ou através de convenção ou acordo coletivo (inciso II), devendo o procedimento ser escolhido pelas partes de comum acordo. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000: "É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". Imprescindível, portanto, que se demonstre, nos autos, que os pagamentos foram efetuados nos termos da lei, para caracterizar o benefício previsto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE E LIBERALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO SOBRE OS LUCROS. NÃO INCIDÊNCIA QUANDO OBSERVADOS OS LIMITES DA MP 794/94 E DA LEI 10.101/00. 1. Conforme estabelece o texto constitucional, são os "ganhos habituais" do empregado que se incorporam ao seu salário para fixar a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 201, § 11, da Constituição Federal). 2. No mesmo sentido, consigna o art. 22, I, da Lei 8.212/91 que a contribuição a cargo da empresa incide sobre a "remuneração" paga ao empregado. Ou seja, consoante pacífica jurisprudência do STJ, o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba. (...) 5. A hipótese dos autos cuida de mandado de segurança impetrado com fins declaratórios para estabelecer quais parcelas pelo empregador não se submetem à incidência de contribuição previdenciária, pretensão que pode ser buscada pela via mandamental, pois a jurisprudência do STJ reconhece a adequação da via quando revestido de caráter declaratório, ainda que imbuído pretensão de se reconhecer direito na compensação de tributos indevidamente recolhidos. 6. Nesse diapasão, abstratamente consignou a Corte de origem que "as verbas percebidas a título de participação nos lucros da empresa, que não estão sujeitas à contribuição previdenciária, na medida em que também não integram o salário de contribuição, nos termos do art. 28, §9º, 'j' e 's', da Lei nº 8.212/91", o que se coaduna com a jurisprudência do STJ, desde que o pagamento de tais parcelas observem as disposições legais específicas, quais sejam, os limites da lei regulamentadora (MP 794/94 e Lei 10.101/00). 7. Assim, cabe prover o presente agravo regimental para que conste a ressalva de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados apenas ocorra quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP 794/94 e a Lei 10.101/00. Agravo regimental provido em parte." (AgRg no REsp 1561617/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NO LUCROS. LEI 10.101/2000. 1. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000. Nesse sentido: REsp 1.216.838/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 19/12/2011. 2. Na jurisprudência invocada para rejeitar a pretensão da empresa, o voto condutor do acórdão hostilizado afirma que o simples pagamento de parcela remuneratória, em favor de diretores estatutários, de parcela denominada " participação nos lucros ", feito nos termos do art. 152 da Lei 6.404/1976, é insuficiente para comprovar que a empresa tenha adotado uma política efetiva de implantação de participação nos lucros por parte de todos os seus empregados, o que somente poderia ser feito mediante o regime instituído pela Lei 10.101/2000. 3. Recurso Especial não provido.” (RESP 201603361509, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017) No caso concreto, depreende-se que, de fato, não houve a participação da autora nas reuniões que validaram o PLR e, consequentemente, embasaram os pagamentos realizados em 2006 e 2007. A participação de outras empresas que supostamente integram o mesmo grupo econômico não é suficiente para estender os termos do referido acordo para todas as empresas não signatárias, haja vista que as referidas empresas não atuam como representantes umas das outras. Ademais, ainda se observa a ausência de participação de representação sindical na referida negociação coletiva, o que fere o disposto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 10.101/2000. Dessa forma, diante das razões expostas, não estão preenchidos os requisitos necessários a afastar a incidência das contribuições em cobro.". (Grifei). Da leitura do trecho mencionado percebe-se que revisitar as conclusões do acórdão recorrido, no que diz respeito à ausência de comprovação dos requisitos exigidos pela Lei n.º 10.101/00, demanda a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Extraordinário. Percebe-se, assim, que o que se pretende, em verdade, é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 279 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 21 de novembro de 2023.