Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: FAT'S ENGENHARIA, CONSULTORIA LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: JAIME JOSE SUZIN - SP108631
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5022490-52.2021.4.03.6182
Vistos.
Trata-se de Embargos à Execução opostos por FAT'S ENGENHARIA, CONSULTORIA LTDA. em face da UNIÃO com vistas a desconstituir os débitos inscritos em Dívida Ativa da União sob os n.ºs 80 6 17 071096-34, 80 6 17 071095-53, 80 6 17 071097-15 e 80 2 17 029645-53 cobrados nos autos da execução fiscal n.º 5014115-67.2018.4.03.6182. A embargante pleiteia, em síntese, a nulidade das CDA’s, por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário; a inclusão de multa confiscatória; e a ilegalidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e do Imposto Sobre Serviços – ISS na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. A embargante juntou procuração e documentos. Houve emenda da petição inicial (ID. 246597012). Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (ID. 249830617). Em sua impugnação, a embargada requer sejam os pedidos julgados improcedentes (ID. 254871554). Juntou documentos. A embargante se manifestou sobre a impugnação e requereu a produção de prova pericial contábil (ID. 303213620). A União reiterou os termos da impugnação (ID. 335265173). É o relatório do essencial. DECIDO. Do pedido de realização de prova pericial contábil O deferimento do pedido de realização de determinada prova depende de avaliação do magistrado do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova, prevendo o art. 370 do Código de Processo Civil de 2015 a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias. Por seu turno, justifica-se a necessidade da produção de provas sempre que exista um fato que escape do conhecimento do julgador e cuja aferição dependa de conhecimento especial, seja testemunhal, técnico ou científico, o que não ocorre no presente caso. Assim, cabe ao juiz, a quem compete a direção do processo, decidir sobre a conveniência ou não da mesma, eis que é o destinatário da prova, não caracterizando cerceamento de defesa ou obstáculo ao direito de petição, nem ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. No caso em tela, a embargante não apresenta parâmetros que indiquem na visão deste Juízo, a necessidade de realização dessa prova, razão pela qual indefiro o pedido de produção de prova pericial contábil, tendo em vista que os embargos à execução fiscal tratam unicamente de matéria de direito e/ou de fato comprovada de plano. Não se diga que a perícia contábil pleiteada se prestaria a demonstrar a parcela do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e do Imposto Sobre Serviços – ISS indevidamente incluídas na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, pois a embargante sequer trouxe a documentação contábil suficiente (DIRPJ, DCTFs, livros contábeis, notas fiscais e guias de recolhimento) a fim de demonstrar tais alegações. Nos termos do art. 16, §2º da Lei n.º 6.830/80, no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa e juntar aos autos os documentos pertinentes. É ônus da embargante trazer aos autos toda documentação apta a comprovar a veracidade das suas alegações, pois cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, inciso I, do CPC/15). O momento para a produção da prova documental é o da fase postulatória, já que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda e à comprovação das suas alegações (art. 283, do CPC/73, atual art. 320 do CPC/15). Sem que a referida documentação tenha sido colacionada aos autos, fica inviabilizada a realização de perícia contábil. Assim, conheço diretamente do pedido, ante a desnecessidade de produção de qualquer prova em audiência, a teor do parágrafo único, do art. 17 da Lei n.º 6.830/80. Da inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL No tocante à inclusão de valores pagos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o E. STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema 69, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." Contudo, em embargos de declaração, modulou os efeitos do julgado pelos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (g.n.) Sobre o tema ora debatido, importante também mencionar o posicionamento prevalente do E. STJ, seguindo a diretriz definida pela Suprema Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente.
Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, a cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo E. STF. Ou seja, 1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores à 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, 2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores à 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial ou administrativa até a referida data. Da análise dos autos, vê-se que os presentes embargos foram opostos em momento posterior ao julgamento do mérito do RE 574706, e discute débitos de IRPJ e CSLL, de modo que não há tese firmada a respeito, não podendo estender os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF), já que a hipótese de inclusão do ISSQN na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não está abrangida na referida tese. Do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL O IRPJ e CSLL apurados sob o regime do lucro presumido não possuem base de cálculo imposta pelo artigo 195, inciso I, alínea ‘b’ da Constituição Federal, não se lhes aplicando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal proferida no RE n.º 574.706/PR. A diferença não é meramente formal. A sistemática do lucro presumido baseia-se em um cálculo atuarial, de modo a simplificar as obrigações do contribuinte, sem implicar perda de arrecadação. No IRPJ não há imposição constitucional da base de cálculo, de modo que há a possibilidade de conformação legislativa quanto aos elementos constitutivos da base de cálculo destes tributos. O artigo 44 do Código Tributário Nacional define a base de cálculo do imposto de renda como o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. A opção é feita pelo contribuinte, de modo que a base de cálculo – lucro presumido – é por si uma ficção, autorizada pela legislação tributária. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.772.470/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, definiu o Tema 1008/STJ, “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.” Nesse sentido, a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.772.470/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023) Acrescente-se que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região possui jurisprudência pacífica quanto à possibilidade de inclusão de eventuais ônus tributários na base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurados sob a sistemática do lucro presumido. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. RE 574.706/PR, STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ENTENDIMENTO NÃO APLICADO POR ANALOGIA AO IRPJ E AO CSLL. MULTA MORA. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO COMPROVADO. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69. INCIDÊNCIA. RECURSO DA UNIÃO NAO CONHECIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. I. Caso em exame A parte autora, PONTOPAR COMÉRCIO DE PARAFUSOS E FERRAMENTAS LTDA, e a UNIÃO FEDERAL interpõem apelação contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária para declarar a nulidade das multas de ofício aplicadas nas CDA n. 80.2.19.014422-71, 80.6.19.025392-43, 80.7.19.010189-80, 80.6.19.025393-24 no que supere o patamar de 100% do valor dos tributos aplicado, tendo rejeitado os demais pedidos. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em determinar se: (i) a decisão do STF no RE 574.706/PR, que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pode retroagir para beneficiar o recorrente; (ii) é possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido; (iii) se a multa moratória aplicada possui caráter confiscatório, e (iv) se o encargo do Decreto-lei 1.025/69 incide nos débitos em discussão. III. Razões de decidir O STF, no julgamento do RE 574.706/PR, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, porém modulou os efeitos da decisão para assegurar sua aplicação apenas a partir de 15/03/2017, salvo para aqueles que já haviam ajuizado ação judicial ou administrativa até essa data. Como a parte autora ajuizou ação somente em 17/01/2020, não tem direito à retroatividade do reconhecimento da inconstitucionalidade. No que se refere ao IRPJ e à CSLL, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, no regime do lucro presumido, o ICMS deve compor a base de cálculo desses tributos. A incidência da multa moratória decorre de previsão legal expressa, e o STF, no RE 582.461/SP, entendeu que a multa de 20% não possui caráter confiscatório. In casu, a autora não comprovou a sua incidência em patamar superior 20%. O encargo de 20% disposto no Decreto-Lei nº 1.025/69 tem a finalidade de cobrir despesas com a cobrança da Dívida Ativa da União e incide nos débitos em comento. IV. Dispositivo e tese Recurso da União ré não conhecido. Recurso da parte autora desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000744-20.2020.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 23/05/2025, DJEN DATA: 29/05/2025) MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CSLL E IRPJ. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Matéria preliminar de obscuridade na r. sentença rejeitada, uma vez que este tópico deveria ter sido objeto de discussão em embargos de declaração, nos termos do art. 1.022/CPC, tendo ocorrido a preclusão na espécie (art. 507 do CPC). 2. O cerne da questão encontra-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro presumido. 3. Nos termos dos arts. 43 e 44 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. 4. Ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, a Lei 7.689, de 15/12/88, definiu a base de cálculo, em seu art. 2º, como o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. 5. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, permitida, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Precedentes jurisprudenciais do C. STJ e desta Corte Regional. 6. O ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, a teor do art. 25, da Lei nº 9.430/96. 7. Por ser a contribuinte expressamente optante pela apuração de tributação pelo lucro presumido, não é possível a sua modificação para permitir a utilização de critérios de receita líquida como base de cálculo para o cálculo do IRPJ e da CSSL, sendo descabida a pretendida mescla de regimes. Precedentes. 8. Não se vislumbra, no contexto, qualquer ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade. 9. Diante da inexistência do indébito, resta prejudicado o pedido de compensação relativamente a tais tributos. 10. Matéria preliminar não conhecida e apelação improvida. (AMS 0000214-62.2016.4.03.6126, 6ª T., Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, DJ 27/04/2017). Além do mais, ao alegar indevida inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e do Imposto Sobre Serviços – ISS indevidamente incluídas na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, a embargante pretende ter reconhecido que o valor em cobrança na execução fiscal é superior ao efetivamente devido, o que implica alegar excesso de execução, recaindo sobre a embargante o ônus de provar seu direto.
Trata-se de pressuposto processual específico da ação de embargos à execução, sendo necessária a demonstração do excesso de execução e a juntada de planilha atualizada do cálculo. A propósito, dispõe o art. 917, inciso III e § 3º do CPC: "Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: (…) III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (...)§ 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”. Da leitura dos dispositivos supra, nota-se que, nos embargos à execução em que a embargante alega que está sendo executada em valor superior ao devido, a petição inicial deve indicar o valor que o embargante entende correto e ser instruída com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo. Insta salientar que, no caso dos embargos à execução, a demonstração do excesso de execução e a apuração do valor correto da dívida não poderiam ser relegadas para uma posterior liquidação de sentença, vez que a sentença dos embargos deve ser líquida e certa, indicando os exatos limites em que o título executivo será desconstituído. No caso concreto, não há qualquer elemento apto a comprovar que houve a indevida inclusão do valor do ICMS e ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL ora em cobrança, tampouco a indicar em qual montante essa inclusão teria ocorrido. Por outro lado, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 6.830/1980, gerando efeitos de prova pré-constituída. Embora tal presunção não seja absoluta, é certo que gera efeitos até que haja prova inequívoca acerca da respectiva invalidade, recaindo o ônus da demonstração do vício do título executivo sobre o devedor/embargante. DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Sem fixação de honorários advocatícios, na medida em que integram o encargo do Decreto-lei nº 1.025/69, já constante do título executivo. Custas indevidas (artigo 7.º da Lei 9.289/96). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal n.º 5014115-67.2018.4.03.6182. Oportunamente, transitada em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.