Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JAIME VALLER Advogados do(a)
APELANTE: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A
APELADO: JAIME VALLER, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002752-35.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JAIME VALLER Advogados do(a)
APELANTE: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A
APELADO: JAIME VALLER, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): O Ministério Público Federal, em 18/12/2018, denunciou Jaime Valler, qualificado nos autos, nascido em 06/12/1948, como incurso nos artigos 168-A, caput, e 337-A, inciso I, do Código Penal, em continuidade delitiva. Consta da denúncia (ID 280953721, p. 2/5): (...) 1) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (art. 168-A, caput, do CP) Em Campo Grande, JAIME VALLER, no período de novembro/2004 a março/2007, em continuidade delitiva, na condição de sócio-administrador da empresa Qualidade Comércio Importação e Exportação Ltda (CNPJ nº 02.906.989/0001-00), deixou de repassar à previdência social, nas épocas próprias, as contribuições recolhidas dos empregados. O crédito tributário foi apurado nos autos da Representação Fiscal para Fins Penais nº 14120.000335/2009-12 (...) e lançado por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito: (...) De acordo com o Ofício PFN-MS nº 425/2015 (...), o crédito foi definitivamente constituído em 02/05/2017. Ouvido pela autoridade policial, JAIME VALLER confirmou que era o único sócio responsável pela administração da empresa, cabendo a ele todas as decisões sobre os recolhimentos fiscais e previdenciários da empresa (...). (...) 2) SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (art. 337-A, I, do CP). Restou apurado ainda que, nas mesmas condições, JAIME VALLER, nos períodos de janeiro/2004 a março/2007, em continuidade delitiva, na condição de sócio-administrador da empresa Qualidade Comércio Importação e Exportação Ltda (CNPJ nº 02.906.989/0001-00), suprimiu contribuições sociais omitindo na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP parte da remuneração paga aos empregados, contribuintes individuais e administradores. Após auditoria realizada pela Receita Federal, a análise da documentação contábil da empresa evidenciou a existência de remuneração paga “por fora” (não lançada na folha de pagamentos) pela empresa a seus empregados, contribuintes individuais e sócios-administradores (pro labore), não informadas nas GFIPs encaminhadas durante o período de 01/2004 a 03/2007. O crédito tributário foi apurado nos autos da Representação Fiscal para Fins Penais nº 14120.000335/2009-12 (...) e lançado por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito: (...) De acordo com o ofício nº 0276/2018-SACAT/DRF-CAMPO GRANDE/MS (...), os créditos discriminados nas DEBCAD’s acima relacionadas já se encontram definitivamente constituídos e inscritos em Dívida Ativa da União (37.256.603-0 e 37.256.607-3 inscritos em DAU desde 16/12/2014; e 37.256.608-1 inscrito em DAU desde 25/11/2017). Vê-se, por conseguinte, que o denunciado, na condição de sócio-administrador da empresa QUALIDADE COMÉRCIO e possuidor de poder de decisão das contas da sociedade, realizou o tipo penal insculpido no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, com relação aos fatos ocorridos durante o período de 11/2004 a 03/2007, em continuidade delitiva: (...) A materialidade dos delitos encontra-se cristalinamente comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 14120.000335/2009-12 (...) e demais documentos que compõem o Apenso I, e pelas informações do Ofício nº 276/2018 (...). (...) Os indícios de autoria estão sobejamente demonstrados pelas declarações dos contadores da empresa (...). O próprio denunciado JAIME VALER confessou que o poder de decisão das contas da sociedade recaía somente sobre a sua pessoa. (...) A denúncia foi recebida em 28/05/2019 (ID 280953721, p. 7/8). Processado o feito, sobreveio sentença (ID 280955012), publicada em 20/06/2023, que determinou o desmembramento do feito em relação ao delito do artigo 168-A do Código Penal e, quanto ao delito do artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, julgou procedente a denúncia, para condenar Jaime Valler à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão no regime inicial aberto e pagamento de 13 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: (a) prestação de serviços à comunidade em entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal; e (b) prestação pecuniária no valor de R$ 10.000,00 em favor da União. Opostos embargos de declaração pela defesa (ID 280955020), foram acolhidos em parte, para sanar a omissão relativa à atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal e recalcular a dosimetria da pena, fixando-a em 02 anos e 01 mês de reclusão no regime inicial aberto e pagamento de 10 dias-multa, mantendo-se a sentença quanto ao mais (ID 280955029). Apela o réu (ID 280955046). Em suas razões recursais, alega, em síntese, que não teria restado comprovada a presença dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Sustenta que a condenação não estaria embasada por provas efetivas de que teria praticado a conduta ilícita, de maneira a impor-se sua absolvição pelo princípio in dubio pro reo. Alega que não efetuava o controle contábil dos pagamentos da empresa, que ficava a cargo de terceiros contratados para essa finalidade, o que teria sido confirmado pelas testemunhas arroladas pela defesa. Ademais, à época dos fatos havia outro sócio com poderes de administração na empresa, sendo os pagamentos realizados sob sua rubrica exclusiva. Sustenta, ainda, que não teria sido demonstrado o dolo específico para a caracterização do delito denunciado. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da excludente de ilicitude da inexigibilidade de conduta diversa, ante a crise financeira da pessoa jurídica que teria impossibilitado o recolhimento dos tributos devidos. Apela também o Ministério Público Federal (ID 280955056). Em suas razões recursais, alega, em síntese, a necessidade de exasperação da pena-base, porquanto a culpabilidade do acusado seria acentuada. Sustenta, ademais, que a pena-base teria sido estabelecida em patamar muito próximo ao mínimo legal, embora tenham sido reconhecidas como desfavoráveis as consequências e as circunstâncias delitivas, faltando com o critério de proporcionalidade exigido para a fixação da sanção penal. Aduz, ainda, que a sentença teria permanecido silente quanto à causa de aumento de pena do artigo 71 do Código Penal, considerando-se que a supressão de contribuições previdenciárias estendeu-se de janeiro de 2004 a março de 2007. Por fim, alega que seria incabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos após a alteração da dosimetria da pena. Subsidiariamente, requer a majoração da pena substituta de prestação pecuniária, por mostrar-se irrisória frente aos danos ocasionados. Com contrarrazões (ID 280955071 e ID 280955078), subiram os autos. O DD. Órgão do Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento da apelação interposta pela defesa e pelo provimento da apelação interposta pela acusação (ID 281002573). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002752-35.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JAIME VALLER Advogados do(a)
APELANTE: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A
APELADO: JAIME VALLER, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: ABNER DA SILVA JAQUES - MS23998-A, ANGELO LOURENZO DAMICO BEZERRA - MS22217-A, MAURICIO DIAS TRINDADE DE OLIVEIRA - MS24333-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Da materialidade A materialidade do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal está demonstrada pelos Processos Administrativos Fiscais – PAF n. 14120.000323/2009-98, 14120.000327/2009-76e 14120.000326/2009-21, mediante os quais foi constituído de ofício o crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias devidas pela empresa (DEBCADs 37.256.603-0, 37.256.608-1 e 37.256.607-3). Corroboram a materialidade os extratos fornecidos pela Secretaria da Receita Federal (ID 310547049) comprovando a constituição definitiva do crédito tributário contra a empresa denominada Qualidade Comércio Importação e Exportação Ltda. (CNPJ 02.906.989/0001-22) em 08/10/2014 (DEBCAD 37.256.603-0), 15/06/2017 (DEBCAD 37.265.608-1) e 27/08/2013 (DEBCAD 37.256.607-3). Da autoria e do dolo A autoria delitiva imputada a Jaime Valler encontra amparo nas provas coligidas aos autos, destacando-se o Contrato Social, do qual consta que a administração da empresa caberia ao acusado (ID 280953694, p. 184/195, e ID 280953700, p. 1/22). Esse fato é corroborado pelo próprio réu durante seu interrogatório em Juízo, tendo na ocasião reconhecido que era o único administrador da empresa autuada (ID 280954961 e ID 280954965), o que afasta a alegação da defesa segundo a qual à época dos fatos havia outro sócio com poderes de administração na sociedade. Com efeito, embora as testemunhas ouvidas tenham confirmado terem figurado como sócios em determinados momentos, afirmaram que não detinham poderes de decisão, o que acabou sendo ratificado pelo acusado. No que respeita ao dolo, mostra-se caracterizada a conduta livre e consciente do réu de fraudar a administração fiscal ao omitir em GFIP dados relativos à folha de pagamento da empresa. Para melhor compreensão dos fatos, veja-se o seguinte excerto da Representação Fiscal para Fins Penais (ID 280953465, p. 5/13): (...) 3. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 01/2004 a 03/2007 (...) 3.1. Examinando-se o salário de contribuição, os descontos efetuados e as deduções de salário família e salário maternidade discriminados na folha de pagamento e na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações da Previdência Social – GFIP constata-se que a representada, em algumas competências, omitiu e noutras não declarou informações da GFIP. (...) (...) 3.2. A conciliação das informações da Folha de Pagamento entregue pelo sujeito passivo em meio digital, dos documentos arrecadados no cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão nº 438/2004-SC03 expedido nos autos do processo nº 2004.60.00.008747-0, no interesse do IPL 319/02/DPF/MS e das informações prestadas pela empresa à Receita Federal por intermédio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência – GFIP, evidenciou: 3.2.1. Remuneração paga “Por Fora” da Folha de Pagamento a empregados e não informada na GFIP, conforme recibos e cheques nominais em anexo. 3.2.2. Remuneração paga “Por Fora” da Folha de Pagamento a contribuinte individual e não informada na GFIP, conforme recibos e cheques nominais anexos. 3.2.3. Remuneração paga “Por Fora” da Folha de Pagamento a contribuinte individual como retirada Pro-Labore e não informada na GFIP conforme recibos e cheques nominais anexos. 3.2.4. Remuneração paga “Por Fora” da Folha de Pagamento a contribuinte individual Transportador Rodoviário Autônomo e não informada na GFIP conforme recibos e cheques nominais juntados ao final. (...) Em seu interrogatório, o acusado alegou que não houve pagamentos “por fora”. Justificou que, por força de dificuldades financeiras, os empregados registrados pela Qualidade teriam sido pagos por outra empresa de sua titularidade, denominada Quali Peles. Não obstante, o contracheque saía pela Qualidade, uma vez que não teria sido possível transferir formalmente a folha de pagamento para a Quali Peles em razão de supostas dificuldades de caixa (ID 280945948). Não obstante, a defesa não apresentou documentação apta a comprovar tamanha precariedade financeira da empresa no período abarcado pela fiscalização, capaz de justificar a assunção de sua folha de pagamento por outra empresa do mesmo grupo. Essa situação somente estaria evidenciada mediante, por exemplo, a exibição de declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovantes de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou a terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa, ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão. As dificuldades financeiras acarretadoras do estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou da inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa. Caberia à defesa, portanto, segundo o disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, a demonstração efetiva dessa circunstância, por meio da apresentação de elementos concretos do comprometimento da continuidade da empresa decorrente do recolhimento das contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu. Ainda que assim não fosse, deve-se considerar que o mero inadimplemento de tributos não constitui fato típico. Eventual precariedade financeira da pessoa jurídica, portanto, não desobriga o administrador de prestar informações fidedignas ao Fisco quanto aos fatos geradores das contribuições devidas, para fins de constituição do crédito tributário, ainda que posteriormente o tributo deixe de ser recolhido. Nesse sentido é a jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região: PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI N. 8.137/1990. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS DE AMBOS OS ACUSADOS. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO APENAS DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. 1. A perfectibilização do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, exige supressão ou redução do tributo, de modo que haja efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, com prejuízo patrimonial ao erário público, bem como o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24. 2. Materialidade delitiva comprovada nos autos por meio do processo administrativo fiscal e os documentos que o integram, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais que descreve os fatos, além dos depoimentos em juízo dos próprios auditores responsáveis pela fiscalização. Restou demonstrado que houve a supressão de tributos federais mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias relativas a receitas da empresa. 3. Autoria delitiva comprovada pela prova documental e oral. Os réus, sendo os responsáveis pela administração da empresa, possuíam total domínio sobre suas diretrizes e sobre a gestão financeira e tributária do seu negócio. 4. Existência do elemento subjetivo consubstanciado no dolo. No que tange ao delito previsto no artigo 1º e seus incisos da Lei n. 8.137/1990, restou pacificado que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação fiscal é aquele consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir. 5. A causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa não se aplica aos crimes de sonegação fiscal elencados na Lei n. 8.137/1990, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude pelo agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos. (...) 15. Apelação da defesa conhecida em parte e, na parte conhecida, provida parcialmente. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000791-20.2018.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 10/11/2022, Intimação via sistema DATA: 17/11/2022) Com efeito, os fatos descritos na denúncia e corroborados pelo acusado em Juízo – ausência de declaração em GFIP de dados pertinentes à folha de pagamento de uma determinada empresa sob a justificativa de que os empregados teriam sido pagos com recursos de outra empresa do mesmo grupo em razão de supostas dificuldades financeiras da empregadora – não podem ser compreendidos como medida tomada por inexigibilidade de conduta diversa, revelando-se um contexto de confusão patrimonial em estratégia para fraudar o Fisco. Igualmente não prospera a tese defensiva de atribuir aos contadores a responsabilidade pela supressão dos tributos devidos pela empresa. Em Juízo, o acusado reiteradamente afirmou que as decisões quanto ao recolhimento ficavam a cargo do departamento financeiro, em atuação conjunta com o contador ouvido como testemunha (ID 280954961 e ID 280954965). Deve-se pontuar, contudo, que o administrador não atua como contador, mas tem o dever de fiscalizar a contabilidade da empresa e de tomar ciência de eventuais irregularidades praticadas nesse setor. A ideia de que o acusado ignorava as decisões do setor financeiro da empresa, portanto, não se coaduna com a afirmação do próprio em Juízo no sentido de que era o único a mandar na empresa. O crime do artigo 337-A do Código Penal é omissivo, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do empresário, capaz de suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária e respectivos acessórios devidos. No sentido da inexigência de dolo específico: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, I, DO CP. DOLO. CONFIGURAÇÃO. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA DECORRENTE DO NÚMERO DE INFRAÇÕES. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A orientação desta Corte era no sentido de que "para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva" (AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). 2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). Desse modo, deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 3. O entendimento vigente ainda não foi superado em relação ao crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 4. Não fora isso, na dicção do acórdão recorrido, "demonstrada a redução da contribuição previdenciária devida ao omitir valores de remunerações pagas aos seus empregados e prestadores de serviços nas GFIP's, deixando de recolher as contribuições sobre elas calculadas e devidas. Diante desse contexto, conclui-se que a prova acusatória é subsistente e hábil a comprovar a materialidade, a autoria e o dolo do delito de sonegação de contribuições previdenciárias." 5. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias a fim de (eventualmente) absolver os recorrentes, ante a insuficiência de provas e/ou atipicidade da conduta, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 6. É entendimento desta Corte de que a fração a ser aplicada a título de continuidade delitiva deve ser proporcional ao número de infrações cometidas, sendo aplicada a fração máxima de 2/3 no caso de 7 ou mais infrações. No caso, tendo em vista o total de 13 infrações, foi aplicada a fração de 1/5, mais benéfica ao réu, de modo que não há falar em violação ao art. 71 do CP nem mesmo em desproporcionalidade da reprimenda imposta. 7. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.067.269/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, I E III DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CARACTERIZADA. DOSIMETRIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A materialidade delitiva ficou comprovada através do procedimento apuratório e demais documentos que instruem os autos. 2. A autoria restou demonstrada. Foi comprovado que o réu era o sócio com maior quinhão societário, emprestando seu sobrenome ao escritório de advocacia, sendo a ré sua esposa. A prova testemunhal e depoimento pessoal dos réus demonstra que gerenciavam o escritório de advogados, com todos os poderes de administradores, aos quais se reportava o administrador financeiro, determinando o que deveria ser pago, priorizando-se o pagamento dos patronos. 3. A conduta descrita no artigo 337-A do Código Penal se trata de crime omissivo próprio (omissivo puro), que se consuma com a mera transgressão da norma. Não se exige o dolo específico, sendo lícito concluir que o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, que restou comprovado nos autos. 4. Ausente causa legal excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta. Não se trata de mero inadimplemento para com o Fisco, o que não resvala em conduta criminosa, menos ainda de crime de apropriação indébita previdenciária, mas sim de sonegação de contribuição previdenciária, onde a conduta criminosa consistiu justamente no engodo, no ardil, na malícia engendrada para fazer o erário público incidir em erro. 5. A conduta tipificada pelo artigo 337-A do Código Penal não é o mero inadimplemento, mas sim a fraude praticada com vistas a reduzir ou suprimir contribuição previdenciária e acessórios. 6. Na primeira fase, pena fixada a ambos os réus, incursos no artigo 337-A do Código Penal em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com fulcro no expressivo valor econômico dos débitos fiscais objeto do delito, em torno de R$200.000,00. 7. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento. 8. Na terceira fase, acréscimo de 1/3 (um terço) em razão da continuidade delitiva, como prevê o artigo 71 do Código Penal, eis que a prática delitiva perdurou por 9 meses, de janeiro a setembro de 2004, tornando-se definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 dias-multa. 9. O valor unitário de cada dia-multa é fixado em 4 (quatro) salários mínimos, à luz do artigo 60 do Código Penal. 10. Como prevê o artigo 44 do Código Penal, fica substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos à União. 11. Apelação a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 59575 - 0004512-34.2013.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 07/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2015 ) No caso dos autos, o conjunto probatório aponta indubitavelmente tanto para a prática de manobra voltada à evasão fiscal. Desse modo, estando caracterizados a autoria delitiva e o dolo, resta mantido o decreto condenatório. Passo, com isso, à dosimetria. Da dosimetria Na primeira fase, a r. sentença exasperou a pena-base por reconhecer negativas as circunstâncias e as consequências do delito, fixando-a em 02 anos e 06 meses de reclusão. Na segunda fase, não identificou a presença de agravantes, mas reconheceu em sede de embargos declaratórios a atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal, resultando na pena intermediária de 02 anos e 01 mês de reclusão. Na terceira fase, não reconheceu a incidência de causas de aumento nem de diminuição da pena, tornando-a definitiva em 02 anos e 01 mês de reclusão e 10 dias-multa. Diante disso, apela o órgão de acusação, pleiteando a majoração da pena-base pelo reconhecimento da culpabilidade acentuada, bem como pela elevação da fração correspondente a cada circunstância judicial valorada negativamente. Aduz, ainda, a necessidade de aumento da pena com amparo no artigo 71 do Código Penal, porquanto a supressão de contribuições previdenciárias estendeu-se de janeiro de 2004 a março de 2007. Consequentemente, entende incabível a substituição da pena privativa de liberdade após a alteração da dosimetria. Pois bem. Na primeira fase, correta a sentença ao valorar negativamente as circunstâncias e as consequências do cometimento do delito. A culpabilidade não extrapola a normalidade para o tipo penal. Não há antecedentes nem elementos nos autos que permitam a valoração dos aspectos relativos à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos são normais à espécie e o comportamento da vítima é circunstância irrelevante no caso concreto. Assiste razão ao órgão de acusação no que respeita à proporcionalidade da fração de aumento da pena-base relativamente a cada circunstância judicial reconhecida. Desse modo, entende-se que o aumento no patamar de 1/6 se mostra razoável em relação às circunstâncias do cometimento do delito, o que corresponde a uma elevação de 04 meses de reclusão e de 02 dias-multa na pena-base. Em relação às consequências negativas, tratando-se de tributos suprimidos em valor superior a R$ 1.000.000,00 (ID 280953465, p. 12), de acordo com a jurisprudência desta Décima Primeira Turma, a pena deve ser aumentada de metade (1/2), o que corresponde a um acréscimo de 01 ano de reclusão e 05 dias-multa na pena-base. Dessa forma, a base base resulta em 03 anos e 04 meses de reclusão, acrescida do pagamento de 17 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias agravantes, mas verifica-se a presença da circunstância atenuante prevista no inciso I do artigo 65 do Código Penal, porquanto o acusado contava mais de 70 anos quando da publicação da sentença. Desse modo, reduzindo-se a pena em 1/6, a pena intermediária totaliza 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, além de 14 dias-multa. Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena da continuidade delitiva. Nos termos da jurisprudência adotada nesta E. Corte, aplicável ao caso dos autos, a fração do aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicada da seguinte forma: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013. No caso, a supressão de contribuições previdenciárias no período compreendido entre 01/2003 e 03/2007 totaliza três anos de omissão, impondo-se o acréscimo decorrente da continuidade delitiva em 1/4. Desse modo, a pena definitiva totaliza 03 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 17 dias-multa, fixados no valor mínimo legal. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no aberto, não havendo motivos que justifiquem seu agravamento, ainda que com o elevação da pena ora operada. Estando presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, deve ser mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como determinado pela r. sentença. Não obstante, reputo razoável a majoração da pena de prestação pecuniária requerida pela acusação, por considerar irrisório o montante fixado pela r. sentença, diante da elevada lesividade aos cofres públicos, no caso concreto. Desse modo, fixo a pena substituta de prestação pecuniária em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), adequada à devida repressão, restando mantidas as disposições da r. sentença quanto à pena substituta de prestação de serviços à comunidade. Dispositivo
Requerente: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP e outros
Requerido: JAIME VALLER e outros Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I, CP). OMISSÃO EM GFIP DE DADOS RELATIVOS À FOLHA DE PAGAMENTO DA EMPRESA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO DO MONTANTE FIXADO A TÍTULO DE PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas contra sentença que condenou o acusado pela prática do delito previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) analisar a presença de indícios de autoria e dolo do acusado; (ii) avaliar a possibilidade de majoração da pena-base; e (iii) avaliar a possibilidade de aumento do valor fixado a título de pena substituta de prestação pecuniária. III. Razões de decidir 3. A materialidade do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal está demonstrada pelos Processos Administrativos Fiscais – PAF n. 14120.000323/2009-98, 14120.000327/2009-76e 14120.000326/2009-21, mediante os quais foi constituído de ofício o crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias devidas pela empresa (DEBCADs 37.256.603-0, 37.256.608-1 e 37.256.607-3). Corroboram a materialidade os extratos fornecidos pela Secretaria da Receita Federal comprovando a constituição definitiva do crédito tributário contra a empresa denominada Qualidade Comércio Importação e Exportação Ltda. (CNPJ 02.906.989/0001-22) em 08/10/2014 (DEBCAD 37.256.603-0), 15/06/2017 (DEBCAD 37.265.608-1) e 27/08/2013 (DEBCAD 37.256.607-3). 4. A autoria delitiva imputada ao réu encontra amparo nas provas coligidas aos autos, destacando-se o Contrato Social, do qual consta que a administração da empresa caberia ao acusado. Esse fato é corroborado pelo próprio réu durante seu interrogatório em Juízo, tendo na ocasião reconhecido que era o único administrador da empresa autuada, o que afasta a alegação da defesa segundo a qual à época dos fatos havia outro sócio com poderes de administração na sociedade. 5. No que respeita ao dolo, mostra-se caracterizada a conduta livre e consciente do réu de fraudar a administração fiscal ao omitir em GFIP dados relativos à folha de pagamento da empresa. 6. A defesa não apresentou documentação apta a comprovar tamanha precariedade financeira da empresa no período abarcado pela fiscalização, capaz de justificar a assunção de sua folha de pagamento por outra empresa do mesmo grupo. Essa situação somente estaria evidenciada mediante, por exemplo, a exibição de declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovantes de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou a terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa, ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão. 7. As dificuldades financeiras acarretadoras do estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou da inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa. Caberia à defesa, portanto, segundo o disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, a demonstração efetiva dessa circunstância, por meio da apresentação de elementos concretos do comprometimento da continuidade da empresa decorrente do recolhimento das contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu. 8. Ainda que assim não fosse, deve-se considerar que o mero inadimplemento de tributos não constitui fato típico. Eventual precariedade financeira da pessoa jurídica, portanto, não desobriga o administrador de prestar informações fidedignas ao Fisco quanto aos fatos geradores das contribuições devidas, para fins de constituição do crédito tributário, ainda que posteriormente o tributo deixe de ser recolhido. Precedente. 9. Os fatos descritos na denúncia e corroborados pelo acusado em Juízo – ausência de declaração em GFIP de dados pertinentes à folha de pagamento de uma determinada empresa sob a justificativa de que os empregados teriam sido pagos com recursos de outra empresa do mesmo grupo em razão de supostas dificuldades financeiras da empregadora – não podem ser compreendidos como medida tomada por inexigibilidade de conduta diversa, revelando-se um contexto de confusão patrimonial em estratégia para fraudar o Fisco. 10. Igualmente não prospera a tese defensiva de atribuir aos contadores a responsabilidade pela supressão dos tributos devidos pela empresa. Em Juízo, o acusado reiteradamente afirmou que as decisões quanto ao recolhimento ficavam a cargo do departamento financeiro, em atuação conjunta com o contador ouvido como testemunha. Deve-se pontuar, contudo, que o administrador não atua como contador, mas tem o dever de fiscalizar a contabilidade da empresa e de tomar ciência de eventuais irregularidades praticadas nesse setor. A ideia de que o acusado ignorava as decisões do setor financeiro da empresa, portanto, não se coaduna com a afirmação do próprio em Juízo no sentido de que era o único a mandar na empresa. 11. O crime do artigo 337-A do Código Penal é omissivo, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do empresário, capaz de suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária e respectivos acessórios devidos. Precedentes. 12. Revistos os critérios aplicados na dosimetria da pena, resultando na majoração da pena-base em patamares mais elevados do que aqueles atribuídos pela sentença às circunstâncias e às consequências negativas do delito. Reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 71 do Código Penal. Majorado o montante da pena de prestação pecuniária atribuída ao acusado. IV. Dispositivo 13. Apelação interposta por Jaime Valler não provida. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal parcialmente provida. _________ ACÓRDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002752-35.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação interposta pela defesa e por dar parcial provimento à apelação interposta pela acusação para, revendo os critérios aplicados na dosimetria, majorar a pena-base e reconhecer a incidência da causa de aumento de pena do artigo 71 do Código Penal, bem como para majorar o montante da pena substituta de prestação pecuniária imposta a Jaime Valler, nos termos da fundamentação, resultando na pena definitiva de 03 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 17 dias-multa. É o voto. Autos: APELAÇÃO CRIMINAL - 0002752-35.2018.4.03.6000 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, RATIFICA A REVISÃO A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MARIA FERNANDA DE MOURA E SOUZA. A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação interposta pela defesa e dar parcial provimento à apelação interposta pela acusação para, revendo os critérios aplicados na dosimetria, majorar a pena-base e reconhecer a incidência da causa de aumento de pena do artigo 71 do Código Penal, bem como para majorar o montante da pena substituta de prestação pecuniária imposta a Jaime Valler, nos termos da fundamentação, resultando na pena definitiva de 03 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 17 dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. HÉLIO NOGUEIRA Desembargador Federal