Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: HEDGE TOP FOFII 3 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO Advogado do(a)
APELANTE: LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005139-89.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, o qual julgou improcedente o pedido formulado e extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o limite de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor da causa atualizado que exceder o referido limite até dois mil salários-mínimos, conforme o art. 85, § 3º, II, e § 5º do CPC. A sentença (ID 258746637) fundamentou a sua decisão no entendimento de que a regra de isenção prevista nos incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033/2004, mencionada no § 1º do art. 16-A da Lei nº 8.668/93, abrange apenas a remuneração e os rendimentos distribuídos, não alcançando os ganhos de capital auferidos com a venda de cotas. O magistrado consignou que o art. 18 da Lei nº 8.668/93 é norma específica para a tributação na hipótese de alienação ou resgate de cotas de fundos de investimento imobiliário, o que afasta a aplicação da regra geral de isenção do art. 16 do mesmo diploma legal. A decisão também se pautou no art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015 e em precedente deste E. Tribunal Regional Federal, concluindo que a ampliação da regra desonerativa conflitaria com o art. 111, II, do CTN. Inconformada, a apelante sustenta (ID 258746649), preliminarmente, a nulidade da sentença por julgamento citra petita e violação aos arts. 141 e 489 do CPC, alegando que o juízo a quo deixou de analisar a aplicação da isenção técnica do art. 16 da Lei nº 8.668/93 (IR Próprio), limitando-se a examinar a questão sob a ótica do IR-Fonte do art. 16-A. No mérito, defende que os ganhos auferidos por FII na alienação de cotas de outros FIIs são isentos tanto de IR quanto de IRRF. Argumenta que o art. 16-A, § 1º, da Lei nº 8.668/93, combinado com a Lei nº 11.033/2004, isenta as aplicações em ativos imobiliários (incluindo cotas de FIIs listados). Sustenta que, havendo antinomia entre o art. 16 (isenção para o Fundo) e o art. 18 (tributação para "qualquer beneficiário"), deve prevalecer o art. 16 pelos critérios da especialidade e cronológico, além da interpretação in dubio pro contribuinte e da sistemática de transparência fiscal dos fundos, onde a tributação deve ocorrer apenas no cotista final. Por sua vez, a apelada apresentou contrarrazões (ID 258746654), alegando, em suma, a necessidade de manutenção da sentença. A União defende a inexistência de nulidades e, no mérito, sustenta que a isenção do art. 16 refere-se às operações do Fundo em prol da comunhão de investimentos, mas que, ao alienar cotas de outros fundos, o FII atua como investidor ("qualquer beneficiário"), atraindo a incidência específica do art. 18 da Lei nº 8.668/93. Argumenta que não há antinomia, pois o art. 16-A trata de rendimentos e o art. 18 de ganhos de capital na alienação, devendo ser respeitada a segregação feita pelo legislador para evitar o uso de fundos como planejamento tributário abusivo. Neste ponto, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. VOTO Cinge-se a controvérsia a verificar a legitimidade da incidência de Imposto de Renda (IR) e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os ganhos de capital auferidos por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) decorrentes da alienação de cotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, em contraposição à tese de isenção baseada nos artigos 16 e 16-A da Lei nº 8.668/93. Como relatado, o apelante, na qualidade de "Fundo de Fundos", ajuizou a presente ação visando o reconhecimento da isenção tributária sobre os ganhos obtidos na alienação de cotas de outros fundos. Sustenta que, por ser um veículo de investimento isento em suas operações próprias (art. 16 da Lei nº 8.668/93) e diante da isenção de IRRF prevista para rendimentos de ativos imobiliários (art. 16-A, §1º), a tributação deveria ocorrer apenas na distribuição de resultados aos cotistas finais, evitando-se a bitributação e respeitando a transparência fiscal. Inicialmente, rejeito a matéria preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita ou ausência de fundamentação, haja vista que o magistrado a quo analisou a lide de forma clara e fundamentada, indicando as razões de seu convencimento ao aplicar o artigo 18 da Lei nº 8.668/93 como norma de regência, o que, por lógica, afasta a aplicação do artigo 16 invocado pela parte autora. A discordância da parte com o enquadramento legal ou com a interpretação adotada pelo julgador não se confunde com omissão ou negativa de prestação jurisdicional, não havendo violação aos artigos 141 e 489 do Código de Processo Civil. É o que dispõe a Lei nº 8.668/93 nos dispositivos sob alegada antinomia: Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. Art. 18. Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento: I - na fonte, no caso de resgate; II - às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos. No mérito, impõe-se a observância da regra de interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, conforme preceitua o artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II - outorga de isenção. A pretensão do apelante de estender a isenção prevista no artigo 16 – destinada aos rendimentos e ganhos auferidos pelo Fundo em suas atividades operacionais típicas – ou a isenção de IRRF do artigo 16-A, §1º – restrita a rendimentos de aplicações financeiras –, para alcançar o ganho de capital na alienação de cotas, configuraria uma ampliação indevida de benefício fiscal não expressamente autorizado pelo legislador. Nesse contexto, a situação fática descrita nos autos subsume-se perfeitamente à hipótese de incidência prevista no artigo 18 da Lei nº 8.668/93. O referido dispositivo é norma específica que determina a tributação dos ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou resgate de cotas de fundos de investimento imobiliário por "qualquer beneficiário", expressão que abarca inclusive pessoas jurídicas isentas e, por conseguinte, fundos de investimento que atuem na condição de investidores (cotistas) de outros fundos. Ao atuar na ponta investidora, alienando cotas, o Fundo apelante despe-se de sua condição de veículo isento (art. 16) e sujeita-se à regra geral de tributação aplicável às operações de renda variável. Ademais, não há que se falar em antinomia entre os artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/93, nem em prevalência do primeiro pelo critério da especialidade. O artigo 16 trata da isenção genérica sobre os rendimentos da carteira imobiliária do fundo, enquanto o artigo 18 disciplina especificamente o evento "alienação de cotas". Historicamente, a possibilidade de FIIs investirem em outros FIIs surgiu posteriormente à legislação original; se fosse a intenção do legislador estender a isenção a essa nova modalidade de ganho de capital inter-fundos, tê-lo-ia feito de maneira expressa, como o fez para os rendimentos no art. 16-A, não cabendo ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para criar isenção por analogia. Já me manifestei sobre a controvérsia em caso concreto semelhante: MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. AQUISIÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIOS. IRPJ SOBRE OS RENDIMENTOS E GANHOS LÍQUIDOS AUFERIDOS NA VENDA DE QUOTAS DE OUTROS FIIS. 1. Afastada preliminar de nulidade da sentença. Eventual discordância com a fundamentação utilizada na sentença ou com o enquadramento legal realizado pelo juízo “a quo” não é fundamento para declarar nula a decisão proferida. 2. A ampliação de uma regra que é desonerativa do encargo tributário conflitaria com a vedação trazida pelo art. 111, II, do CTN, que ordena a literalidade, na espécie. 3. Aplica-se à situação em exame o disposto no artigo 18 da Lei 8.668/93. 4. Quanto ao artigo 16 da Lei 8.668/93, tal dispositivo não deve ser aplicado justamente por não conter expressa previsão da situação em exame. 5. Conforme destacado pela própria impetrante, antes de 2009 não era permitido aos FIIs o investimento em ativos financeiros imobiliários dentre os quais quotas de FIIs. 6. Nesse novo cenário, se fosse intenção do legislador isentar a situação ora analisada (em que um FII aufere ganho de capital com a venda de quotas de outro FII) o teria feito expressamente. 7. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021626-66.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 05/08/2024, Intimação via sistema DATA: 06/08/2024) Desta forma, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, visto que a tributação questionada encontra amparo legal expresso e específico, não tendo o apelante logrado êxito em demonstrar a existência de norma isentiva que albergue inequivocamente o ganho de capital auferido na alienação de cotas de outros fundos de investimento imobiliário.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação. Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantendo-se a base de cálculo e a observância do escalonamento de faixas previsto no artigo 85, §§ 3º e 5º, do mesmo diploma legal, aplicável às causas em que a Fazenda Pública é parte. É como voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA (IRPJ/IRRF). FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (FII). GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE COTAS DE OUTROS FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. INAPLICABILIDADE DE ISENÇÃO. ART. 18 DA LEI Nº 8.668/93. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA (ART. 111, II, CTN). NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. I. CASO EM EXAME 1.
Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo, o qual julgou por denegar a segurança pleiteada, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC e condenou a parte impetrante ao pagamento das custas, mas sem condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei n º 12.016/2009. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Cinge-se a controvérsia a verificar a legitimidade da incidência de Imposto de Renda (IR) e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os ganhos de capital auferidos por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) decorrentes da alienação de cotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, em contraposição à tese de isenção baseada nos artigos 16 e 16-A da Lei nº 8.668/93. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por alegado julgamento citra petita ou ausência de fundamentação, uma vez que o juízo a quo analisou a questão de fundo e aplicou a norma de regência que considerou cabível, não havendo omissão ou negativa de prestação jurisdicional. 4. A regra de isenção tributária, como tal, deve ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111, II, do Código Tributário Nacional (CTN), vedando-se a extensão do benefício fiscal por analogia a situações não expressamente contempladas pela lei. 5. O ganho de capital obtido por Fundo de Investimento Imobiliário na venda de cotas de outros FIIs submete-se à tributação prevista no artigo 18 da Lei nº 8.668/93, que estabelece a incidência do IR sobre o ganho auferido na alienação ou resgate de cotas por "qualquer beneficiário". 6. O Fundo apelante, ao atuar como investidor de outro FII, enquadra-se na condição de "beneficiário" do ganho de capital, sendo inaplicável a isenção genérica prevista no art. 16 da Lei nº 8.668/93, destinada a rendimentos e ganhos de suas operações típicas. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Negado provimento ao recurso e mantida a sentença de primeiro grau. Honorários Majorados em 1%. Escalonamento. Tese de julgamento: “Incide Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação de cotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, devendo ser aplicado o artigo 18 da Lei nº 8.668/93, o qual prevê a tributação para 'qualquer beneficiário', sendo inaplicável a isenção genérica do artigo 16 da mesma lei à luz do artigo 111, II, do Código Tributário Nacional.”. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.668/93, art. 16, art. 16-A, art. 18; Lei nº 5.172/1966 (CTN), art. 111; Lei nº 13.105/2015 (CPC), art. 85, art. 141, art. 489. Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021626-66.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 05/08/2024, Intimação via sistema DATA: 06/08/2024. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação. Em razão da sucumbência recursal, majorar os honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantendo-se a base de cálculo e a observância do escalonamento de faixas previsto no artigo 85, §§ 3º e 5º, do mesmo diploma legal, aplicável às causas em que a Fazenda Pública é parte, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Declarou seu impedimento o Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (férias, substituído pelo Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO)., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão