Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MTM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO - EIRELI Advogados do(a)
APELADO: RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A, NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003350-26.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MTM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO - EIRELI Advogados do(a)
APELADO: RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A, NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MTM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO - EIRELI Advogados do(a)
APELADO: RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A, NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Em sede preliminar, a decisão monocrática é cabível por força da jurisprudência formada nesta turma e da celeridade processual, inexistindo prejuízo ante o conhecimento dos presentes recursos. No mérito, reiteram-se os fundamentos dispendidos no sentido de que, em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal. É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada. Aplicada a tese fixada no tema 69, observa-se a limitação temporal ali definida após julgamento de aclaratórios. A conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária e jurisprudência idêntica, sob pena de quebra da isonomia. A medida não caracteriza julgamento extra petita, vez que a concessão da segurança impõe o reexame necessário, dotando o órgão recursal de cognição plena atinente à matéria correlata à ordem mandamental. No mais, a União pede em seu apelo que o julgamento recursal aguarde o pronunciamento do STF sobre os aclaratórios opostos no RE 574.706. O cabimento da multa protelatória se deu por traduzir o recurso não vício a ensejar retificação, mas apenas a insatisfação da parte no mérito, cabendo-lhe empregar o meio próprio – como feito com o presente recurso - e não os embargos declaratórios. Pelo exposto, nego provimento ao agravo. É como voto. O EXMO. DES. FED. SOUZA RIBEIRO Peço vênia para divergir do E. Relator no que concerne aos efeitos da modulação definida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do EDcl no RE nº 574.706/PR, em relação ao ISS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. No que toca ao ISS, o tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118). É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice. Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS. Assim sendo, faz jus a parte impetrante à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da impetrante, afastada a multa imposta no julgamento dos embargos de declaração opostos. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO TEMPORAL. SITUAÇÕES TRIBUTÁRIA E JURISPRUDÊNCIAL IDÊNTICAS. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. CABIMENTO DA MULTA PROTELATÓRIA NA REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1.Em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal. 2.Aplicada a tese fixada no tema 69, observa-se a limitação temporal ali definida após julgamento de aclaratórios. A conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária e jurisprudência idêntica, sob pena de quebra da isonomia. 3.A medida não caracteriza julgamento extra petita, vez que a concessão da segurança impõe o reexame necessária, dotando o órgão recursal de cognição plena atinente à matéria correlata à ordem mandamental. No mais, a União pede em seu apelo que o julgamento recursal aguarde o pronunciamento do STF sobre os aclaratórios opostos no RE 574.706. 4.O cabimento da multa protelatória se deu por traduzir o recurso não vício a ensejar retificação, mas apenas a insatisfação da parte no mérito, cabendo-lhe empregar o meio próprio – como feito com o presente recurso - e não os embargos declaratórios. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003350-26.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interposto pela impetrante contra decisão terminativa que, em retratação, reconheceu o direito de a impetrante excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, respeitada a modulação temporal definida pelo STF no tema 69 para fins de compensação dos indébitos. Deu-se à causa o valor de R$45.000,00 (1750390). Os embargos opostos foram rejeitados, com imposição de multa. A impetrante defende a inaplicabilidade do quanto decidido no tema 69, definida a modulação apenas para o ICMS, bem como a inaplicabilidade da multa perante a rejeição dos aclaratórios. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003350-26.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos da Juíza Federal Giselle França e do Desembargador Federal Carlos Muta, vencidos o Desembargador Federal Souza Ribeiro e o Juiz Federal Otavio Port que davam provimento ao agravo interno da impetrante, afastada a multa imposta no julgamento dos embargos de declaração opostos. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.