Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SILVANIO LUIZ VIANA Advogado do(a)
AUTOR: LUCAS VALERIANI DE TOLEDO ALMEIDA - SP260401
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004042-74.2021.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, proposta com a finalidade de condenar o INSS a implantar, em favor do autor, a aposentadoria especial. Afirma o autor, em síntese, que requereu administrativamente a aposentadoria em 13.10.2014, ocasião em que o INSS admitiu como especiais os períodos trabalhados às empresas PHILIPS DO BRASIL LTDA. (12.01.1994 a 30.11.1994) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (20.3.1995 a 30.4.1997). O INSS teria deixado de considerar especiais os períodos trabalhados às empresas TECTRAN ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S. A. (22.12.1986 a 14.9.1990) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (01.5.1997 a 17.4.2014), em que trabalhou com exposição a ruídos de 84 e 91 dB (A), respetivamente. Afirma, ainda, que o INSS teria deixado de converter os períodos comuns em especiais, pelo fator multiplicador 0,71, relativamente aos períodos de 25.01.1985 a 23.12.1986 (Prefeitura Municipal); 03.12.1990 a 24.12.1990 (Ética Recursos Humanos e Serviços Ltda.), 07.01.1991 a 03.12.1991(Banco Bradesco S.A.), 12.02.1993 a 05.04.1993 (Método Engenharia S. A.) e 01.06.1993 a 23.07.1993 (Buzolim Construtora Ltda.). Acrescenta que, em 01.02.2017, apresentou novo requerimento, agora de concessão de aposentadoria especial, admitindo como especiais os períodos trabalhados às empresas PHILIPS DO BRASIL LTDA. (12.01.1994 a 30.11.1994) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (20.3.1995 a 10.10.2001), mantendo o indeferimento da especialidade dos períodos trabalhados às empresas TECTRAN ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S. A. (22.12.1986 a 14.9.1990) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (11.10.2001 a 17.4.2014). Aduz ter interposto recurso administrativo, até então sem solução, razão pela qual propõe a presente ação, acrescentando que permaneceu trabalhando com exposição a ruídos acima dos limites de tolerância até 11.7.2017. Pede, em consequência, seja reconhecido o direito à aposentadoria especial, desde a primeira DER – 13.10.2014, ou, subsidiariamente, desde a segunda DER – 01.02.2017. A inicial foi instruída com documentos. Foram trazidas informações sobre o andamento do recurso administrativo. O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido. Citado, o INSS contestou requerendo a suspensão do processo, por haver PPP não apresentado no processo administrativo. Subsidiariamente, requereu que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação, sem condenação ao pagamento de honorários de advogado. Alega que parte do período em discussão já foi enquadrado administrativamente, não havendo interesse processual a ser tutelado. Prejudicialmente alega a prescrição e, ao final, diz que foi correta a decisão administrativa. Diz que a descrição das atividades do autor, contida no item “profissiografia”, afasta a permanência na exposição aos ruídos apontados. Impugna, quanto a parte do período, a metodologia de medição dos ruídos, aduzindo que não haveria responsável pela medição. Quanto ao PPP não apresentado administrativamente, não há indicação de agente nocivos em parte do período e não há prova de que o subscritor do PPP tenha poderes para isso. Acrescenta que, de 17.10.2015 a 31.01.2017, o autor esteve afastado, em gozo de benefício por incapacidade. O autor manifestou-se em réplica. Saneado o feito, determinou-se a produção de prova pericial, vindo aos autos o respeito laudo (e esclarecimentos complementares), sobre o qual as partes foram intimadas. É o relatório. DECIDO. A suspensão de processos decorrente de recursos repetitivos está submetida a um regramento específico (artigo 1.037, II, do CPC). Sem que haja determinação expressa de suspensão, não cabe aplicar ao caso a suspensão por prejudicialidade externa a que se refere, genericamente, o artigo 313, V, “a”, do CPC. Falta interesse processual quanto ao pedido de reconhecimento do tempo especial no período de 01.5.1997 a 10.10.2001, pois já admitido na esfera administrativa. Quanto ao mais, estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Observo que não há prescrição a reconhecer, tendo em vista que o prazo em questão ficou suspenso enquanto não examinado o recurso administrativo interposto. A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecido como especial o período trabalhado às empresas TECTRAN ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S. A. (22.12.1986 a 14.9.1990) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (11.10.2001 a 11.7.2017). Quanto ao primeiro período, o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 55812295, p. 5) foi emitido pela empresa Avibrás Indústria Aeroespacial S/A, indicando que o autor trabalhou no setor de “departamento pessoal”, exercendo as funções de “apontador cartão de ponto” e “auxiliar pessoal”. Registrou-se, ali, a exposição a ruídos de 84 dB (A). Tal intensidade de ruídos está corroborada pelo laudo técnico juntado no ID 247156050. Constitui fato notório, ao menos regionalmente, que a TECTRAN era uma das empresas do grupo AVIBRÁS, uma subsidiária desta, de tal forma que não há qualquer inconsistência na expedição desses documentos pela empresa “mãe”. Já o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 55811708, página 6) relativo à empresa GENERAL MOTORS indica que o autor trabalhou no setor de almoxarifado, nas funções de “conferente material”, “almoxarife”, “operador empilhadeira”, “coordenador de time movimentação de materiais”, com exposição a ruído sempre superior ao tolerado, de forma habitual e permanente. Como já observado, o INSS desconsiderou referidos períodos como especiais por entender que as atividades exercidas pelo autor não poderiam ser sujeitas à ruídos tão elevados. Na prova pericial realizada nestes autos, ficou bem demonstrado que, ainda com algumas divergências, os níveis de ruído do ambiente de trabalho eram realmente superiores aos limites de tolerância em todo o período avaliado (01.5.1997 a 11.7.2017). A perita também constatou a exposição a névoas de óleo e exposição via dérmica, de forma intermitente, no período de 01.3 a 11.7.2017, decorrente do processo de usinagem e manuseio de peças impregnadas com óleo Coolant. A despeito disso, analisando a Ficha de Informação de Segurança do Produto Químico – FISPQ fornecida pela empresa, a exposição não era nociva ao trabalhador, considerando a concentração/intensidade da exposição. Quanto aos níveis de ruído, as divergências são razoavelmente explicáveis pelas ligeiras alterações do processo produtivo e do ambiente de trabalho (desativação de duas máquinas injetoras; uso do sistema “pit stop” para abastecimento de empilhadeiras e rebocadores – p. 10 do laudo pericial – ID 29504333). A impugnação do INSS quanto à metodologia de aferição do ruído (“dosimetria” versus “NHO-01 da Fundacentro”) poderia ser facilmente esclarecida, evitando até a judicialização da controvérsia, desde que o Sr. Perito Médico Previdenciário requisitasse o laudo técnico, providência que a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 (art. 298), vigente à época da análise administrativa, lhe facultava expressamente. Ademais, como já decidiu o TRF 3ª Região em caso análogo, “a avaliação por dosimetria é obtida através da composição das várias atividades desenvolvidas pelo trabalhador durante a jornada laboral, de modo que resta demonstrada a habitualidade e permanência. - Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo” (ApCiv 0001416-65.2011.4.03.6121, Rel. Rodrigo Zacharias, e-DJF3 27.08.2019). Também já se decidiu que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApCiv 5002530-15.2018.4.03.6183, Rel. INÊS VIRGÍNIA, e-DJF3 20.11.2020). Em igual sentido: ApCiv 5003571-64.2017.4.03.6114, Rel. PAULO DOMINGUES, e-DJF3 05.10.2020; ApCiv 6210360-92.2019.4.03.9999, Rel. TORU YAMAMOTO, DJe 05.10.2021; ApCiv 5001402-07.2017.4.03.6114, Rel. LUIZ DE LIMA STEFANINI, DJe 20.7.202; ApCiv 5503379-88.2019.4.03.9999, Rel. NEWTON DE LUCCA, intimação via sistema dia 16.4.2021; ApelRemNec 5003797-79.2020.4.03.6109, Rel. DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, intimação via sistema dia 05.11.2021). Há uma compreensão imperfeita, no âmbito administrativo (e também em Juízo), do que seja a “habitualidade” e “permanência” na exposição a agentes nocivos. Não se exige que prova de que o profissional tenha exposição efetiva a esses agentes ao longo de toda a jornada de trabalho, mas que o risco de exposição seja algo inerente à sua atividade, o que induvidosamente ocorre neste caso. Aliás, a ninguém é dado desconhecer que a teleologia implícita à aposentadoria especial é de prevenir que o segurado tenha um dano à sua saúde causado pela exposição a agentes nocivos. Esta finalidade foi também reconhecida pelo STF, no julgamento do RE 791.961, em regime de repercussão geral (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.8.2020, integrado em embargos de declaração, Tema 709). Assim, exigir a exposição ininterrupta (algo que a lei não faz) investe diretamente contra a finalidade legal do benefício. O período em gozo de benefício por incapacidade não pode ser excluído do tempo especial, conforme a fundamentação acima apresentada. Exclui-se, apenas o período em que esteve em lay off (23.3.2015 a 08.8.2015). Não vejo pertinência em determinar a expedição de ofício à Polícia Federal, como requer o autor, pois não vislumbro a presença de uma conduta dolosa de falsificar qualquer documento. Assim, sem prejuízo de que o autor o faça (se entender cabível), não é caso de adotar qualquer providência nesse sentido. Recorde-se, ainda, que o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, admitia que o tempo comum fosse convertido em especial, para o efeito de concessão de aposentadoria especial, nas hipóteses em que o segurado exercesse alternadamente atividades comuns e especiais. Tal conversão deveria ocorrer, estabeleceu este dispositivo legal, “segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”. Esses “critérios de equivalência” foram estabelecidos diretamente pelo art. 64 do Decreto nº 357/91 e pelo art. 64 do Decreto nº 611/92, que adotaram fatores multiplicadores dependendo do tempo da atividade a converter. Por essa razão é que se vinha admitido a conversão do tempo comum em especial, desde que o tempo comum tenha sido trabalhado antes da vigência da Lei nº 9.032/95, que, ao alterar a redação do § 3º e incluir o § 5º, ambos no art. 57 da Lei nº 8.213/91, deixou de contemplar essa possibilidade. Sem embargo da convicção pessoal a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento contrário a tal pretensão, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Primeira Seção, RESP 1.310.034/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2012). Ainda que, em casos anteriores, tenha divisado a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal se orientasse em sentido diverso (à luz do princípio tempus regit actum), aquele Tribunal também resolveu que não há ofensa direta à Constituição Federal, razão pela qual afastou a existência de repercussão geral no caso (RE 1.029.723, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 16.6.2017).
Trata-se de orientação reiterada em diversos outros julgados de ambas as Turmas do STF. Diante disso, o julgado do Superior Tribunal de Justiça passou a ser de observância obrigatória neste grau de jurisdição, na forma do art. 927, III, do Código de Processo Civil, o que afasta a tese sustentada pela parte autora. Pois bem, somando os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente com aqueles aqui admitidos, o autor alcança 24 anos, 02 meses e 04 dias de atividade especial até a primeira DER (14.10.2014). Com o cômputo do tempo especial posterior, constata-se que o autor chega a 25 anos de tempo especial em 25.12.2015, a partir de quando tem direito à aposentadoria especial. Deverá a parte autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. A teleologia implícita à regra legal é a de proteger o segurado, desestimulando-o de prosseguir na atividade potencialmente perigosa ou nociva à sua saúde. Veja-se que a Lei não obriga o segurado a se aposentar. Permite, todavia, que se aposente com menos tempo de contribuição e com renda maior, já que é calculada, para este benefício, sem a aplicação do fator previdenciário (ao menos até a vigência da Emenda nº 103/2019). Portanto, há um duplo estímulo a que o segurado deixe de se expor a tais riscos, mas é evidente que, se assim quiser, o segurado poderá obter uma aposentadoria por tempo de contribuição, trabalhando mais tempo, com benefício de valor menor e, se quiser, continuar a exercer a mesma atividade prejudicial à sua saúde. Assim, mesmo que admitamos que exista uma limitação à liberdade constitucional de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal),
trata-se de restrição que só ocorrerá mediante opção voluntária por parte do segurado. Cabe ao segurado, assim, ponderar as vantagens e desvantagens decorrentes das opções que estão à sua disposição. O caráter protetivo da aposentadoria especial é também reforçado pela regra do art. 201, § 1º, da Constituição Federal, que permite a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para o trabalhador que exerça suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Também não cabe impugnar a validade da restrição legal por uma suposta afronta ao princípio da proporcionalidade (que é, na verdade, decorrência da garantia do devido processo legal em sentido material – “substantial due process of law”). Como sabido, a análise da proporcionalidade de um ato legislativo supõe que este seja submetido ao crivo de seu tríplice aspecto: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Quanto à adequação, verifico que a regra que impede a percepção do benefício da aposentadoria especial pelos segurados que permanecem em contato com os agentes nocivos à sua saúde é apta a proteger a saúde do trabalhador. Em relação à necessidade, a norma somente impede a simultaneidade entre a realização de trabalho nas condições que provocaram a aposentadoria especial e a concessão do benefício. A norma também é proporcional no sentido em que permite ao trabalhador o exercício de todas as atividades que não ensejam prejuízo à sua saúde ao incentivá-lo a deixar o ambiente de trabalho nocivo em que se deu a aposentadoria. Portanto, a restrição que a regra inscrita no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, causa no âmbito do direito fundamental à liberdade de profissão, por consistir em medida proporcional de defesa ao direito fundamental à saúde, não tem o condão de eivar de inconstitucionalidade esse dispositivo legal. O STF, no julgamento do RE 791.961, em regime de repercussão geral, integrado em embargos de declaração, fixou duas a respeito do tema: 1) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; 2) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão’ No julgamento dos embargos de declaração, o STF entendeu por bem modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data daquele julgamento [24.02.2021]. Também declarou a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado daquele julgamento [24.02.2021]. Em novos embargos de declaração, o STF suspendeu os efeitos do acórdão em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados. Tal suspensão irá vigorar enquanto perdurarem os efeitos da citada lei. Portanto, excetuando tais hipóteses excepcionais (que não se aplicam ao caso dos autos), não é possível ao segurado que se mantenha exposto aos mesmos agentes nocivos quando em gozo de aposentadoria especial. Reconhecida a existência do direito (e não mera plausibilidade) e considerando a natureza alimentar do benefício, assim como os riscos irreparáveis a que a parte autora estaria sujeita caso devesse aguardar o trânsito em julgado da presente, estão presentes os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória de urgência. Em face do exposto, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, reconhecendo a falta de interesse processual quanto ao pedido de reconhecimento do tempo especial no período de 01.5.1997 a 10.10.2001, já admitido na esfera administrativa. Com base no artigo 487, I, também do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos remanescentes, para condenar o INSS a computar, como tempo especial, o trabalhado pelo autor às empresas TECTRAN ENGENHARIA, INDÚSTRIA E COMÉRCIO S. A. (22.12.1986 a 14.9.1990) e GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. (11.10.2001 a 22.3.2015 e de 09.8.2015 a 11.7.2017), implantando, em favor do autor, a aposentadoria especial, cujo termo inicial fixo em 25.12.2015. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 784/2022. Condeno-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: Silvanio Luiz Viana. Número do benefício: 168.898.377-2. Benefício concedido: Aposentadoria especial. Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 25.12.2015. Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 080.970.148-07. Nome da mãe Sebastiana dos Anjos Viana PIS/PASEP 17021022822 Endereço: Rua dos Heliotropios, 222, Jardim Motorama, São José dos Campos/SP. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Comunique-se ao INSS, por via eletrônica, com urgência, para que implante o benefício, com efeitos a partir da ciência desta decisão. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.