Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDILSON DO NASCIMENTO Advogados do(a)
AUTOR: ADRIANE BRAMANTE DE CASTRO LADENTHIN - SP125436, DANILO PEREZ GARCIA - SP195512
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006316-27.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco
Trata-se de ação de conhecimento, ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial. A parte autora alega, em síntese, possuir tempo de contribuição laborado sob condições especiais sem o devido enquadramento pelo INSS, motivo pelo qual ajuizou a presente ação judicial. Juntou documentos. A assistência judiciária gratuita deferida. O INSS apresentou contestação e requereu a improcedência dos pedidos iniciais. Réplica. O autor apresentou memoriais. Nestes termos, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório do essencial. Decido. Não há prescrição, uma vez que a ação judicial foi proposta antes de passados cinco anos do indeferimento administrativo. I. Atividade urbana especial Em se tratando de atividade especial, é importante ter claro que, qualquer que seja a data do requerimento do benefício previdenciário ou do ajuizamento da demanda, a legislação vigente à época do exercício da atividade deve ser obedecida. Trata-se da aplicação do princípio tempus regit actum, indispensável à proteção da segurança jurídica. Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e esse fato foi formalizado de acordo com as normas então vigentes, o INSS não pode negar a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes à época da prestação de serviços. Nesse sentido, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça, expresso no REsp 411.146/SC (Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 323). Dito isso, passo a expor o regime aplicável à atividade especial. Para maior clareza, a fundamentação é dividida em duas partes: uma tratando da possibilidade de conversão da atividade especial em comum; outra tratando da prova necessária a essa conversão. A. Caracterização da atividade especial A conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada período, às regras a seguir expostas. Inicialmente, a aposentadoria especial foi prevista pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social). Posteriormente, o artigo 26 do Decreto nº 77.077/76 (Consolidação das Leis da Previdência Social) manteve a previsão da aposentadoria diferenciada em razão do grau de exposição da saúde do trabalhador, embora com modificações. Esses dois diplomas deixaram a cargo do Poder Executivo a eleição das atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas. O Decreto n° 53.831/64 trouxe a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários. Os critérios para classificação eram dois: grupo profissional ou exposição a agentes nocivos. Esse decreto foi revogado pelo Decreto n° 62.755/68 e revigorado pela Lei n° 5.527/68. Anos depois, o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial. Seu Anexo I, classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos. O Anexo II, trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Os decretos de 1964 e de 1979 vigeram concomitantemente. Assim, podem surgir situações de conflito entre as disposições de um e de outro. Nesses casos, o conflito resolve-se pela aplicação da regra favorável ao trabalhador. A Lei nº 8.213/91, artigo 57, parágrafo 4º, manteve o duplo critério de caracterização de atividades especiais, com regulamentação a cargo do Poder Executivo. Apesar das inovações trazidas por essa lei, os anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 continuaram em vigor, por força dos artigos 295 do Decreto nº 357/91 e 292 do Decreto nº 611/92, ambos com conteúdo idêntico. A Lei 9.032, de 28.04.1995, alterou a redação do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91. O novo dispositivo deixou de prever a atividade especial em razão do grupo profissional, mantendo apenas o critério de exposição a agentes agressivos. A intenção do legislador era extinguir a aposentadoria especial pelo critério do grupo profissional. Observe-se que a validade dos decretos acima mencionados não advinha apenas do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, mas também de seus artigos 58 e 152, os quais vigoraram com suas redações originais até a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10.12.1997. A manutenção desses dois artigos dá margem à tese de que a conversão de atividade especial em comum, por grupo profissional, foi possível mesmo após 28.04.1995. Contudo, as espécies de aposentadorias especiais estão previstas apenas no art. 57 da lei, e não nos artigos 58 e 152. Desse modo, concluo que a conversão de atividade especial em razão do grupo profissional só pode ser feita até 28.04.1995. O Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, anexo IV, estabeleceu novo quadro de agentes nocivos para a caracterização da atividade especial. Seu artigo 261 expressamente revogou os anexos ao Decreto nº 83.080/79. A revogação do Decreto nº 53.831/64 foi tácita. Por fim, o quadro de agentes nocivos do Decreto nº 2.172/97 foi revogado pelo Decreto nº 3.048/99. Em 28.05.1998, a Medida Provisória nº 1.663-10, artigo 28, limitou a conversão de tempo de atividade especial em comum até a data de sua edição e revogou o parágrafo 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91. Essa Medida Provisória foi convertida, com alterações, na Lei nº 9.711, de 20.11.1998. Uma das mudanças mais importantes entre o texto da medida provisória e o texto da lei foi a manutenção do § 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, admitindo a conversão do tempo especial em comum sem limitação temporal. Em outras palavras: a conversão das atividades especiais em comuns é aceita após 28.05.1998, pois a regra do artigo 28 da Lei nº 9.711/97 é inócua em face do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. B. Agente agressivo ruído No que toca especificamente ao agente agressivo ruído, o Anexo ao Decreto n. 53.831/64 previa que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizavam a insalubridade (item 1.1.6). Já o Decreto 83.080/79 previu como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis (item 1.1.5 do Anexo I). Conforme já ressaltado, a divergência entre os decretos de 1964 e de 1979 resolve-se pela aplicação da regra favorável ao trabalhador, in casu, 80 decibéis. Após a revogação desses dois decretos, os níveis de pressão sonora são aqueles estabelecidos nos Decretos subsequentes que cuidaram do tema. Desta forma, a conversão do tempo de exposição ao agente ruído é assim sintetizada: a) até 05.03.1997, véspera de publicação do Decreto n. 2.172/97: enquadramento quando a exposição for superior a 80 dB(A); b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, sob vigência do Decreto n. 2.172/97: enquadramento quando a exposição for superior a 90 dB(A); c) a partir de 19.11.2003, data de publicação do Decreto n. 4.882/03: enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 dB(A). Superada a questão relativa à caracterização da atividade especial, passo ao exame de suas formas de comprovação. C. A prova do exercício da atividade especial Até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial independia da demonstração de efetiva exposição ao risco. A mera identificação da atividade ou a exposição a determinados agentes levavam à presunção da nocividade. No caso de exercício de atividade profissional prejudicial à saúde do trabalhador, não se exigia apresentação de laudo técnico. A comprovação do exercício da atividade era feita pela simples apresentação de formulários criados pelo INSS e preenchidos pelo empregador, carteira de trabalho ou outro elemento de prova. Para conversão baseada na exposição a agentes nocivos as exigências também eram singelas. Antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, em 29.04.1995, só havia necessidade de laudo para prova de exposição aos agentes nocivos ruído e calor (REsp 639.066/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 345). Para os demais casos, bastava a apresentação dos formulários SB 4030, DISES/BE 5235, DIRBEN 8030 e DSS 8030 indicando a exposição do segurado aos agentes agressivos apontados nos decretos. A apresentação de laudo só foi expressamente prevista pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, que alterou a redação do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, e resultou, após várias reedições, na Lei nº 9.528, de 10.12.1997. Nesse período, o único marco seguro da obrigatoriedade do laudo reside no Decreto nº 2.172/97, artigo 66, § 2º, em vigor a partir de 06.03.1997. Por isso, reconheço a necessidade de laudo técnico a partir de 06.03.1997. O Decreto nº 4.032, em vigor desde 27.11.2001, altera, mais uma vez, a disciplina da prova da atividade especial. Dando cumprimento ao § 4º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, esse decreto alterou o artigo 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. A partir de sua publicação, passa-se a exigir perfil profissiográfico previdenciário - PPP para esse fim. Todavia, a exigência só foi concretizada a partir de 01.01.2004 (Instrução Normativa Nº 99 Inss/Dc, de 05.12.2003, publicada em 10.12.2003, artigo 148). Nesse ponto, ressalto a apresentação de laudo técnico é desnecessária, inclusive para o ruído, desde que apresentado o PPP (PU 200651630001741, Relator: Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, TNU, Dj: 15/09/2009). Nesse plano, temos o seguinte quadro: a) Até 28/04/1995, o reconhecimento da atividade especial se dava pelo mero enquadramento da atividade desempenhada nos róis dos regulamentos vigentes, quais sejam, Decretos nºs. 533831/64 e 83.080/79, sendo dispensada a apresentação de laudos e formulários, exceto para a comprovação do agente ruído ou no caso de equiparação de atividade não descrita nos Decretos; b) de 29/04/1995 a 05/03/1997, é necessário a efetiva comprovação da exposição por meio de formulários específicos com vistas a demonstrar o alegado; c) de 06/03/1997 a 31/12/2003, além dos formulários previstos no ordenamento jurídico, é necessária a apresentação de laudo técnico ambiental; d) A partir de 01/01/2004, é necessária a apresentação de PPP. Em relação à aplicação simultânea dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, a jurisprudência se firmou no sentido de que eles vigeram de forma simultânea até 05/03/1997, pois, embora a Lei nº 9.032/95 tenha pretendido eliminar a possibilidade de enquadramento da atividade ou função, o regulamento que possibilitou a aplicação da lei somente foi editado em 06/03/1997. No entanto, ao contrário do que ocorria no período anterior, o segurado deverá apresentar formulário específico com vistas a demonstrar a exposição que permita o enquadramento, pois, mera menção ao cargo desempenhado passou a ser insuficiente para comprovar a especialidade. D. Uso de EPI Com relação ao uso do EPI, o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema e, ao julgar o mérito da controvérsia, firmou duas teses, uma delas tratando especificamente sobre ruído. Eis os excertos da ementa: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...] 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. [...] 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) Ou seja, no caso concreto, para que seja afastado o enquadramento especial deve haver prova de que o EPI foi realmente capaz de neutralizar a nocividade. A simples juntada de PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado (INSS) em produzir prova em sentido contrário. É o caso dos autos. Em relação ao ruído há exceção, pois, a ineficácia do EPI já se presume, e deve ser enquadrado quando ultrapassar os limites permitidos. CASO DOS AUTOS: NB: 46/181.347.699-0 DER: 23/03/2017 A parte autora postula o reconhecimento de tempo de serviço exercido em atividade especial nos intervalos de 16/02/1998 a 31/12/2001, de 01/01/2003 a 31/12/2004 e de 01/01/2010 a 31/12/2012 laborados na empresa AKZO NOBEL LTDA. De acordo com o conjunto probatório dos autos, a parte autora faz jus ao reconhecimento dos períodos. Vejamos. De acordo com o PPP apresentado (ID 165021841), a parte autora faz jus ao enquadramento do período pretendido como tempo especial por exposição ao hidrocarboneto aromático "benzeno" que está expressamente previsto no rol do grupo 1 da Portaria Interministerial nº 9/2014 do MTE, como agente confirmado como carcinogênico para humanos, bem como no Anexo nº 11 da NR nº 15 do MTE, como agente químico cuja absorção também se dá através da pele. No mais, em relação ao intervalo de 21/10/2009 a 11/02/2012 em gozo do AUXILIO DOENCA POR ACIDENTE DO TRABALHO, também é possível o reconhecimento como especial. Nos termos do art. 55, II, da Lei n. 8.213/91 o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez será computado como tempo de serviço. No mesmo sentido é o enunciado da Súmula 73 da TNU: "O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social." Sobre a possibilidade de se enquadrar o período em que a autora recebeu auxílio-doença como tempo especial o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese em recurso repetitivo (tema 998): “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (tema 1107): “Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Nessa ordem de ideias, havendo contribuição posterior ao período em que a parte autora recebeu o benefício por incapacidade, tal período deve ser considerado como tempo de serviço/contribuição e carência assim como tempo de atividade especial. Portanto, a parte autora faz jus ao enquadramento especial dos períodos de 16/02/1998 a 31/12/2001, de 01/01/2003 a 31/12/2004, de 21/10/2009 a 11/02/2012 e de 01/01/2010 a 31/12/2012. Com o reconhecimento dos períodos mencionados, somados aos períodos de 02/06/1986 a 19/09/1990, 11/12/1990 a 07/04/1992, 15/10/1992 a 01/09/1993, 01/01/2002 a 31/12/2002, 01/01/2005 a 31/12/2009 e 01/01/2013 a 23/03/2017 já reconhecidos na esfera administrativa, a parte autora conta com tempo de serviço especial superior ao reconhecido pelo INSS, pois, em 23/03/2017 tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com fundamento na Lei nº 8.213, art. 57, pois (i) cumpriu o requisito tempo especial, com 25 anos, 7 meses e 10 dias, para o mínimo de 25 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 354 meses, para o mínimo de 180 meses, conforme demonstra tabela anexa. Dessa forma, o autor faz jus à concessão da aposentadoria pretendida. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC para: reconhecer os períodos de 16/02/1998 a 31/12/2001, de 01/01/2003 a 31/12/2004, de 21/10/2009 a 11/02/2012 e de 01/01/2010 a 31/12/2012 como tempo especial, condenando o INSS a averbar esse período no tempo de contribuição da parte autora; condenar o INSS a conceder Aposentadoria requerida em favor do autor (NB 46/181.347.699-0) a partir de 23/03/2017, com renda mensal inicial calculada nos termos do art. 29 c/c artigos 52 e 53, todos da Lei nº 8.213/91, devendo o INSS proceder a revisão e implantação nos termos do julgado, e, após o trânsito em julgado, pagar o montante apurado a título de atrasados entre a DIB/DER (23/03/2017) e a data do início do pagamento administrativo do benefício revisto (DIP). Considerando o pedido da autora, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA, uma vez que presentes fumus boni juris, tendo em vista o reconhecimento do direito pleiteado, e periculum in mora, dada a natureza alimentar do benefício. Oficie-se ao INSS para que implante o benefício à parte autora no prazo de 30 (trinta) dias. Fica a parte autora ciente de que a eventual reforma da presente sentença, em sede recursal, com a cassação da tutela ora deferida, pode ocasionar a necessidade de devolução dos valores recebidos. Assim, é uma faculdade da parte gozar da antecipação de tutela até o trânsito em julgado. Saliento que na forma decidida pelo STF em Repercussão Geral (tema 709), há incompatibilidade entre a percepção de aposentadoria especial e a continuidade de trabalho em condições especiais. Desta maneira, a implantação imediata do benefício pressupõe a consequente cessação do trabalho, sendo que a eventual reversão da medida em sede de recurso poderia prejudicar a parte autora. Quanto à atualização monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal, as parcelas em atraso deverão ser pagas acrescidas dos encargos financeiros na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento do cumprimento da sentença, já que se trata de publicação que condensa os entendimentos pacificados ou majoritários no âmbito das Cortes Superiores acerca dos encargos que devem incidir nas condenações judiciais contra a fazenda pública. Condeno o réu ao reembolso das custas processuais suportadas pela parte autora bem como no pagamento de honorários advocatícios desta, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC, que fixo no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, CPC). Deverão ser observados, ainda, os termos da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre os valores das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Custas na forma da lei. O INSS é isento do pagamento de custas. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, inciso I, CPC). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Intime-se à EADJ/Osasco para ciência e cumprimento da tutela de urgência. Osasco, data inserida pelo sistema. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal