Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CLAUDIO ALVES CAVALCANTE Advogado do(a)
AUTOR: RAFAEL BARBOSA DOS SANTOS - SP412924
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000944-63.2022.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. O autor alega, em síntese, que possui tempo de trabalho laborado em condições especiais sem o devido reconhecimento pelo INSS, motivo pelo qual ajuizou a presente ação. Juntou documentos. A assistência judiciária gratuita foi deferida. O INSS apresentou contestação. O autor apresentou réplica e alegações finais. Nesses termos, os autos vieram conclusos. É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente, não merece ser acolhida a pretensão de revogação dos benefícios da justiça gratuita concedidos à parte autora. O art. 99, §3º, do CPC/2015, dispõe sobre a presunção de veracidade da qual goza a alegação de insuficiência deduzida pela pessoa natural. Sob esse aspecto, incumbe à parte contrária impugnar a concessão da benesse processual, apresentando elementos que comprovem a ausência da hipossuficiência financeira afirmada. No caso em apreço, inexiste prova inequívoca de eventual mudança da condição financeira da parte autora. Resta, pois, ausente elemento apto a descaracterizar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, motivo pelo qual rejeito a impugnação à gratuidade apresentada pelo INSS. I. Atividade urbana especial Em se tratando de atividade especial, é importante ter claro que, qualquer que seja a data do requerimento do benefício previdenciário ou do ajuizamento da demanda, a legislação vigente à época do exercício da atividade deve ser obedecida. Trata-se da aplicação do princípio tempus regit actum, indispensável à proteção da segurança jurídica. Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e esse fato foi formalizado de acordo com as normas então vigentes, o INSS não pode negar a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes à época da prestação de serviços. Nesse sentido, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça, expresso no REsp 411.146/SC (Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 323). Dito isso, passo a expor o regime aplicável à atividade especial. Para maior clareza, a fundamentação é dividida em duas partes: uma tratando da possibilidade de conversão da atividade especial em comum; outra tratando da prova necessária a essa conversão. A. Caracterização da atividade especial A conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada período, às regras a seguir expostas. Inicialmente, a aposentadoria especial foi prevista pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social). Posteriormente, o artigo 26 do Decreto nº 77.077/76 (Consolidação das Leis da Previdência Social) manteve a previsão da aposentadoria diferenciada em razão do grau de exposição da saúde do trabalhador, embora com modificações. Esses dois diplomas deixaram a cargo do Poder Executivo a eleição das atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas. O Decreto n° 53.831/64 trouxe a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários. Os critérios para classificação eram dois: grupo profissional ou exposição a agentes nocivos. Esse decreto foi revogado pelo Decreto n° 62.755/68 e revigorado pela Lei n° 5.527/68. Anos depois, o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial. Seu Anexo I, classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos. O Anexo II, trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Os decretos de 1964 e de 1979 vigeram concomitantemente. Assim, podem surgir situações de conflito entre as disposições de um e de outro. Nesses casos, o conflito resolve-se pela aplicação da regra favorável ao trabalhador. A Lei nº 8.213/91, artigo 57, parágrafo 4º, manteve o duplo critério de caracterização de atividades especiais, com regulamentação a cargo do Poder Executivo. Apesar das inovações trazidas por essa lei, os anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 continuaram em vigor, por força dos artigos 295 do Decreto nº 357/91 e 292 do Decreto nº 611/92, ambos com conteúdo idêntico. A Lei 9.032, de 28.04.1995, alterou a redação do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91. O novo dispositivo deixou de prever a atividade especial em razão do grupo profissional, mantendo apenas o critério de exposição a agentes agressivos. A intenção do legislador era extinguir a aposentadoria especial pelo critério do grupo profissional. Observe-se que a validade dos decretos acima mencionados não advinha apenas do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, mas também de seus artigos 58 e 152, os quais vigoraram com suas redações originais até a entrada em vigor da Lei nº 9.528, de 10.12.1997. A manutenção desses dois artigos dá margem à tese de que a conversão de atividade especial em comum, por grupo profissional, foi possível mesmo após 28.04.1995. Contudo, as espécies de aposentadorias especiais estão previstas apenas no art. 57 da lei, e não nos artigos 58 e 152. Desse modo, concluo que a conversão de atividade especial em razão do grupo profissional só pode ser feita até 28.04.1995. O Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, anexo IV, estabeleceu novo quadro de agentes nocivos para a caracterização da atividade especial. Seu artigo 261 expressamente revogou os anexos ao Decreto nº 83.080/79. A revogação do Decreto nº 53.831/64 foi tácita. Por fim, o quadro de agentes nocivos do Decreto nº 2.172/97 foi revogado pelo Decreto nº 3.048/99. Em 28.05.1998, a Medida Provisória nº 1.663-10, artigo 28, limitou a conversão de tempo de atividade especial em comum até a data de sua edição e revogou o parágrafo 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91. Essa Medida Provisória foi convertida, com alterações, na Lei nº 9.711, de 20.11.1998. Uma das mudanças mais importantes entre o texto da medida provisória e o texto da lei foi a manutenção do § 5º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, admitindo a conversão do tempo especial em comum sem limitação temporal. Em outras palavras: a conversão das atividades especiais em comuns é aceita após 28.05.1998, pois a regra do artigo 28 da Lei nº 9.711/97 é inócua em face do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. B. Agente agressivo ruído No que toca especificamente ao agente agressivo ruído, o Anexo ao Decreto n. 53.831/64 previa que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizavam a insalubridade (item 1.1.6). Já o Decreto 83.080/79 previu como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis (item 1.1.5 do Anexo I). Conforme já ressaltado, a divergência entre os decretos de 1964 e de 1979 resolve-se pela aplicação da regra favorável ao trabalhador, in casu, 80 decibéis. Após a revogação desses dois decretos, os níveis de pressão sonora são aqueles estabelecidos nos Decretos subsequentes que cuidaram do tema. Desta forma, a conversão do tempo de exposição ao agente ruído é assim sintetizada: a) até 05.03.1997, véspera de publicação do Decreto n. 2.172/97: enquadramento quando a exposição for superior a 80 dB(A); b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, sob vigência do Decreto n. 2.172/97: enquadramento quando a exposição for superior a 90 dB(A); c) a partir de 19.11.2003, data de publicação do Decreto n. 4.882/03: enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 dB(A). Superada a questão relativa à caracterização da atividade especial, passo ao exame de suas formas de comprovação. C. A prova do exercício da atividade especial Até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial independia da demonstração de efetiva exposição ao risco. A mera identificação da atividade ou a exposição a determinados agentes levavam à presunção da nocividade. No caso de exercício de atividade profissional prejudicial à saúde do trabalhador, não se exigia apresentação de laudo técnico. A comprovação do exercício da atividade era feita pela simples apresentação de formulários criados pelo INSS e preenchidos pelo empregador, carteira de trabalho ou outro elemento de prova. Para conversão baseada na exposição a agentes nocivos as exigências também eram singelas. Antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, em 29.04.1995, só havia necessidade de laudo para prova de exposição aos agentes nocivos ruído e calor (REsp 639.066/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 345). Para os demais casos, bastava a apresentação dos formulários SB 4030, DISES/BE 5235, DIRBEN 8030 e DSS 8030 indicando a exposição do segurado aos agentes agressivos apontados nos decretos. A apresentação de laudo só foi expressamente prevista pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, que alterou a redação do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, e resultou, após várias reedições, na Lei nº 9.528, de 10.12.1997. Nesse período, o único marco seguro da obrigatoriedade do laudo reside no Decreto nº 2.172/97, artigo 66, § 2º, em vigor a partir de 06.03.1997. Por isso, reconheço a necessidade de laudo técnico a partir de 06.03.1997. O Decreto nº 4.032, em vigor desde 27.11.2001, altera, mais uma vez, a disciplina da prova da atividade especial. Dando cumprimento ao § 4º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, esse decreto alterou o artigo 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. A partir de sua publicação, passa-se a exigir perfil profissiográfico previdenciário - PPP para esse fim. Todavia, a exigência só foi concretizada a partir de 01.01.2004 (Instrução Normativa Nº 99 Inss/Dc, de 05.12.2003, publicada em 10.12.2003, artigo 148). Nesse ponto, ressalto a apresentação de laudo técnico é desnecessária, inclusive para o ruído, desde que apresentado o PPP (PU 200651630001741, Relator: Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, TNU, Dj: 15/09/2009). Nesse plano, temos o seguinte quadro: a) Até 28/04/1995, o reconhecimento da atividade especial se dava pelo mero enquadramento da atividade desempenhada nos róis dos regulamentos vigentes, quais sejam, Decretos nºs. 533831/64 e 83.080/79, sendo dispensada a apresentação de laudos e formulários, exceto para a comprovação do agente ruído ou no caso de equiparação de atividade não descrita nos Decretos; b) de 29/04/1995 a 05/03/1997, é necessário a efetiva comprovação da exposição por meio de formulários específicos com vistas a demonstrar o alegado; c) de 06/03/1997 a 31/12/2003, além dos formulários previstos no ordenamento jurídico, é necessária a apresentação de laudo técnico ambiental; d) A partir de 01/01/2004, é necessária a apresentação de PPP. Em relação à aplicação simultânea dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, a jurisprudência se firmou no sentido de que eles vigeram de forma simultânea até 05/03/1997, pois, embora a Lei nº 9.032/95 tenha pretendido eliminar a possibilidade de enquadramento da atividade ou função, o regulamento que possibilitou a aplicação da lei somente foi editado em 06/03/1997. No entanto, ao contrário do que ocorria no período anterior, o segurado deverá apresentar formulário específico com vistas a demonstrar a exposição que permita o enquadramento, pois, mera menção ao cargo desempenhado passou a ser insuficiente para comprovar a especialidade. D. Uso de EPI Com relação ao uso do EPI, o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema e, ao julgar o mérito da controvérsia, firmou duas teses, uma delas tratando especificamente sobre ruído. Eis os excertos da ementa: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...] 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. [...] 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) Ou seja, no caso concreto, para que seja afastado o enquadramento especial deve haver prova de que o EPI foi realmente capaz de neutralizar a nocividade. A simples juntada de PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado (INSS) em produzir prova em sentido contrário. É o caso dos autos. Em relação ao ruído há exceção, pois, a ineficácia do EPI já se presume, e deve ser enquadrado quando ultrapassar os limites permitidos. CASO DOS AUTOS: NB: 198.338.135-4 DER: 24/09/2020 Inicialmente, verifico que os períodos de 01/01/1979 a 16/04/1979, de de 01/08/1979 a 17/04/1980, de 03/12/1990 a 28/01/1991 e de 01/02/1994 a 27/04/1995 já foram reconhecidos pelo INSS de modo que, nestes pontos, reputo ausente o interesse de agir da parte autora e extingo o feito sem resolução de mérito (Id 243763961, fl. 86). No demais períodos requeridos como atividade especial que são controversos, a parte autora faz jus ao reconhecimento. Vejamos. 1 - de 05/06/1991 a 15/10/1992 na empresa ALMEIDA EQUIPAMENTOS RODOVIÁVIOS LTDA; De acordo com a CTPS apresentada (fls. 7 do Id 243763746 CTPS n.º 39233 série 00050, expedida em 25/08/1982) o autor exerceu a profissão de soldador elétrico de sorte que é possível o reconhecimento da especialidade pelo enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995, pois a atividade de soldador em indústrias metalúrgicas e mecânicas, enquadra-se nos item 2.5.1 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 e item 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979. 2 - de 29/12/1996 a 05/11/1997 na empresa EIRICH INDUSTRIAL LTDA; É possível o reconhecimento da especialidade requerida, pois de acordo com o PPP apresentado a parte autora esteve exposta ao agente químico fumos de solda. Os fumos metálicos, também chamados de fumos de solda, integram a lista de agentes cancerígenos constantes no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, dos Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social, (LINACH), de 07/10/2014. Embora não constem no Grupo 1, da LINACH, os fumos de solda foram reclassificados pela IARC (International Agency for Research on Cancer, órgão da Organização Mundial da Saúde), do grupo 2B (possivelmente carcinogênicos) para o 1 (agentes carcinogênicos confirmados para humanos), autorizando a avaliação qualitativa da exposição, na forma do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, não havendo falar em limite de tolerância. (TRF 4ª Região, 9ª Turma, AC - Apelação Cível, 5003613-61.2023.4.04.9999/, Rel. JOSÉ ANTONIO SAVARIS, julgado em 10/12/2024) Desse modo, o autor faz jus ao reconhecimento dos períodos de 05/06/1991 a 15/10/1992 e de 29/12/1996 a 05/11/1997 como atividade especial. CONCLUSÃO: Com o reconhecimento dos períodos mencionados acima, somados aos intervalos de 01/01/1979 a 16/04/1979, de de 01/08/1979 a 17/04/1980, de 03/12/1990 a 28/01/1991 e de 01/02/1994 a 27/04/1995 já reconhecidos pelo INSS, convertendo-os em tempo comum, o autor conta com tempo de contribuição superior ao reconhecido pelo INSS, conforme demonstra a tabela anexa. Verifica-se que, em 24/04/2020, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 17, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 34 anos, 10 meses e 5 dias, para o mínimo de 33 anos (até 13/11/2019); (ii) cumpriu o requisito tempo com pedágio, com 35 anos, 3 meses e 16 dias, para o mínimo de 35 anos e 27 dias; (iii) cumpriu o requisito carência, com 409 meses meses, para o mínimo de 180 meses. Desse modo, o autor faz jus à concessão pretendida. DISPOSITIVO Em face do expendido, JULGO EXTINTO o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação aos períodos de 01/01/1979 a 16/04/1979, de de 01/08/1979 a 17/04/1980, de 03/12/1990 a 28/01/1991 e de 01/02/1994 a 27/04/1995 ante o reconhecimento da especialidade pelo INSS; Ademais, JULGO PROCEDENTE o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, para reconhecer os períodos de 05/06/1991 a 15/10/1992 e de 29/12/1996 a 05/11/1997 como tempo de atividade especial, condenando o INSS a averbar esse período no tempo de contribuição da parte autora e a implantar a Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB 198.338.135-4, a partir de 24/04/2020 (DER/DIB). Condeno-o, ainda, ao pagamento das prestações devidas desde a reafirmação da DER/DIB até a data do início do pagamento do benefício ora concedido (DIP), autorizado, desde já, o desconto das parcelas recebidas a título de benefícios inacumuláveis. Quanto à atualização monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal, as parcelas em atraso deverão ser pagas acrescidas dos encargos financeiros na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente no momento do cumprimento da sentença, já que se trata de publicação que condensa os entendimentos pacificados ou majoritários no âmbito das Cortes Superiores acerca. Condeno o réu no pagamento de custas e honorários advocatícios da parte contrária, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC/2015, que fixo no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, c/c §5º, CPC/2015). Deverão ser observados, ainda, os termos do enunciado da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre os valores das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, inciso I, CPC/2015). Transitado em julgado, abra-se vista ao réu para que adote as providências necessárias ao cumprimento desta sentença judicial. Após, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Osasco, data inserida pelo sistema. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal