Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: QUALYCON ALIMENTOS LTDA, QUALYCON DISTRIBUICAO LTDA., QUALYCON ALIMENTOS LTDA, QUALYCON DISTRIBUICAO LTDA. Advogados do(a)
APELADO: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830-A, MARCUS FURLAN - SP275742-A, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394-A, KARINA FERNANDES - SP445022-A Advogados do(a)
APELADO: LUCAS BERTIM ARCURI - SP336317-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, DENIS KENDI IKEDA ARAKI - SP310830-A, MARCUS FURLAN - SP275742-A, VICTORIA TRIVELATO TORDIN - SP376394-A, KARINA FERNANDES - SP445022-A Advogados do(a)
APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A Advogados do(a)
APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003540-63.2020.4.03.6106 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interposto pela UNIÃO FEDERAL (ID 161286901) contra decisão terminativa que negou provimento à apelação fazendária e à remessa necessária e deu provimento ao recurso adesivo, ficando reconhecido o direito de a impetrante excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, e de compensar os indébitos tributários, observada a prescrição quinquenal (ID 156848912). A União requer a adequação da decisão ao julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação dos seus efeitos fixada para 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Deu-se oportunidade para resposta. É o relatório. Decido. Como dito, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema nº 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019), recentemente confirmada pelo pleno do STF quando da apreciação dos embargos declaratórios no RE 574.706. As partes trouxeram o paradigma RE 574.706 para discussão, devendo-se obedecer aos termos ali estipulados e delimitar a dimensão do direito reconhecido no processo. Consequentemente, fica afastada a tese de julgamento para além do pleito ou de inovação recursal, lembrando-se ainda a exigência de dar exequibilidade à prestação jurisdicional. O Plenário do Supremo Tribunal Federal também decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. O marco se impõe enquanto medida de adequação à jurisprudência agora consolidada, permitindo o exercício da retratação conferido pelo art. 1.021, § 2º, do CPC/15. Doravante, reconhecido o direito de compensar os indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em decisão anterior, tal como ocorre nos débitos tributários, pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o marco temporal fixado no RE nº 574.706 – 15.03.2017. A compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal - hoje RFB – se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 26-A da Lei 11.457/07, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020), obedecida a condicionante prevista no art. 170-A do CTN. Cumpre ressaltar que não há óbice, todavia, a que a empresa – seja por opção, seja porque talvez não haja débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do art. 100 da CF, desde que observada a via ordinária (Súmula nº 271 do STF) e o art. 165 do CTN. Pelo exposto, exerço a retratação para dar parcial provimento ao apelo fazendário e à remessa necessária a fim de conceder parcialmente a segurança pleiteada. Intimem-se. Publique-se. Com o trânsito, dê-se baixa. São Paulo, 14 de julho de 2021.