Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ROWAMET INDUSTRIA ELETROMETALURGICA LTDA - EPP Advogados do(a)
APELANTE: SHEILA FURLAN CAVALCANTE SILVA - SP312430-A, LUIZ APARECIDO FERREIRA - SP95654-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-13.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: ROWAMET INDUSTRIA ELETROMETALURGICA LTDA - EPP Advogados do(a)
APELANTE: SHEILA FURLAN CAVALCANTE SILVA - SP312430-A, LUIZ APARECIDO FERREIRA - SP95654-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
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APELANTE: SHEILA FURLAN CAVALCANTE SILVA - SP312430-A, LUIZ APARECIDO FERREIRA - SP95654-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, assim como o pleito de realização de nova perícia ou perícia complementar, pois compete ao juiz, no uso de seu poder instrutório, a avaliação das provas necessárias ao julgamento do mérito, determinando, de ofício ou a requerimento da parte, a realização daquelas que se mostrarem indispensáveis à solução da lide, e indeferindo as que importem diligências inúteis ou protelatórias. É o que diz o art. 370 do CPC, verbis: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. No caso, desnecessária a realização de nova perícia ou perícia complementar, visto que o laudo pericial produzido é claro e suficiente, tendo respondido a todos os quesitos formulados pelas partes, com base na documentação disponibilizada ao expert. Logo, não há que se falar em cerceamento de defesa. Ademais, mostra-se desarrazoado o pedido da apelante de expedição de ofícios aos Juízos do Trabalho, para que apresentem detalhamento das verbas e dos pagamentos feitos a seus empregados em sede de reclamação trabalhista, pois caberia à própria embargante providenciar a obtenção de tais dados, no interesse de comprovar suas alegações, em razão do ônus a ela atribuído nos termos do art. 373, inc. I do CPC. Quanto ao mérito, dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico. Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública). Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial. No que tange à arguição de nulidade da CDA, o art. 2º, § 6°, da Lei nº 6.830/1980, prevê que a referida certidão deve conter os mesmos elementos do termo de inscrição do débito em dívida ativa, devendo ser autenticada pela autoridade competente (por certo, servindo para tanto meios eletrônicos). Em síntese, na inscrição em dívida ativa e na CDA devem contar dados suficientes sobre o devedor da obrigação, as razões da existência da dívida e dados sobre o quantitativo da exigência. O art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, explicita os elementos que necessariamente devem constar no termo de inscrição e na CDA correspondente: I - nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação (se for o caso) de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. A omissão, insuficiência ou contradição relevante quanto aos elementos que identifiquem o devedor, a razão da dívida e seu quantitativo, são causas de nulidade relativa da inscrição e da CDA correspondente, casos nos quais a nulidade deverá ser sanada para processamento da ação de execução fiscal (até a decisão de primeira instância), mediante substituição da certidão irregular. Havendo essa regularização, deverá ser dado prazo para o executado se manifestar, em favor da ampla defesa e do contraditório (que somente poderá versar sobre a parte modificada, art. 203 do CTN). Contudo, não haverá nulidade se o executado puder compreender suficientemente os elementos da dívida cobrada, viabilizando a ampla defesa e o contraditório, já que meras falhas (formais ou materiais) não afetam a liquidez e certeza do título se não causarem prejuízo efetivo (E.STJ, AgRg nos EDcl no REsp 973904/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 06/12/2007, DJe de 17/03/2008). Por isso, na Súmula 558, o E.STJ afirmou: “Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada.” Também não há nulidade da CDA se for possível a dedução de valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética, conforme decidiu o E.STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE SOMENTE PODE SER FEITA MEDIANTE NOVO E ACURADO EXAME DOS ELEMENTOS DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O enfrentamento de questão relacionada à verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA implica, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-jurídico dos autos, o que é defeso na via do Apelo Nobre, consoante determina a jurisprudência desta Corte. 2. Ademais, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre a nulidade da CDA sempre que for possível a dedução no título executivo dos valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética. 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1331901/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 29/11/2019) Acerca da obrigatoriedade de a CDA prever o valor originário da dívida, o termo inicial e a forma de apurar os juros de mora e outros encargos previstos em lei ou em contrato, a exigência do mencionado art. 2º, §5º da Lei nº 6.830/1980 objetiva assegurar clareza (exigência de todos os títulos executivos), de maneira a garantir a exigibilidade do quantum apurado. Certamente a CDA pode trazer o valor atualizado do débito ou sua equivalência em unidades de valor ou referência, bem como quaisquer outros dados que venham explicitar o conteúdo do título executivo. A fluência de juros de mora não afeta a liquidez da dívida indicada na CDA, conforme expressamente consignado no art. 201, parágrafo único, do CTN. Na Súmula 559, o E.STJ deixou consignado: “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.”. Também é desnecessária a juntada de cópia dos autos do processo administrativo à execução fiscal ou aos embargos correspondentes, sobre o que trago à colação os seguintes julgados do E.STJ, cuidando de dívidas fiscais originadas de obrigações constituídas (ou lançadas) por procedimentos variados: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO. 1.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-13.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de apelação interposta por ROWAMET INDÚSTRIA ELETROMETALÚRGICA LTDA. - EPP, em face de sentença que julgou improcedente o pleito deduzido em sede de embargos à execução fiscal, deixando de condenar a embargante em honorários advocatícios, ante a exigência do encargo previsto na Lei nº 9.964/2000. Aduz a apelante, em síntese, a) nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez não ter sido analisado seu pedido de expedição de ofícios aos Juízos do Trabalho, para que apresentassem detalhamento das verbas e dos pagamentos feitos a seus empregados em sede de reclamação trabalhista, pelo que se faz necessária a realização de nova perícia ou perícia complementar; b) nulidade da CDA, por ausência de certeza e liquidez; c) que teria efetuado pagamentos a título de FGTS em conta vinculada dos trabalhadores, após celebração de acordos em sede de reclamações trabalhistas; e d) que os valores pagos a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado não integram o conceito de remuneração, de tal modo que não podem servir de base para as contribuições ao FGTS a serem depositadas em contas vinculadas do empregado. Por esses motivos, pugna pela reforma da sentença. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o breve relatório. Passo a decidir. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000985-13.2020.4.03.6126 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Cuida-se originalmente de embargos à execução manejados pelo ora recorrente que contesta a validade da CDA que instrui o pleito executivo ante a ausência de prévio processo administrativo. 2. É pacífica a jurisprudência deste tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ademais há nesta Corte jurisprudência consolidada no sentido de que a notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente. 4. Nesse contexto, firmou-se também o entendimento de que milita em favor do fisco municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte, o que implica atribuir a este o ônus de provar que não recebeu o documento de cobrança. 5. Correto, portanto o entendimento fixado na origem, no sentido de que, nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 370.295/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. CRÉDITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR, CONSOLIDADA NA SÚMULA 436/STJ. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA EXECUÇÃO. RAZÃO FUNDAMENTADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INSUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da nulidade da CDA, ao argumento de que o título não respeitou as determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo, por atender as especificações próprias da sua espécie. 2. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial; neste caso, a alegada higidez do CDA não é daquelas que se possa ver a olho desarmado, mas a sua constatação demandaria rigorosa análise. 3. No que diz respeito à ausência de processo administrativo, o entendimento do Tribunal de origem, de que o crédito exequendo foi constituído mediante declaração, dispensando a necessidade de notificação do contribuinte e instauração de processo administrativo, não difere ao da jurisprudência desta Corte Superior, consolidada em sua Súmula 436, segundo a qual a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. 4. Por fim, quanto à cobrança simultânea de correção, juros de mora e multa de mora, o que caracterizaria o cunho confiscatório da execução, verifica-se que a alegação encontra-se sustentada em norma constitucional (art. 150, IV), insuscetível de conhecimento em sede de Recurso Especial, a teor do art. 105, III, da Constituição Federal. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 533.917/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015) Enfim, a CDA deve trazer elementos suficientes sobre o devedor da obrigação, as razões da existência da dívida e dados sobre o quantitativo da exigência, mas não será invalidada se não for minuciosa, porque o executado deve zelar pelos seus interesses, conferindo a extensão do que lhe é cobrado. E, mesmo havendo extinção da ação de execução fiscal por vício da inscrição ou da CDA, é possível sanar a irregularidade e emitir nova certidão, viabilizando superveniente ação executiva (observado o prazo prescricional), desde que a dívida fiscal se mantenha hígida. Dito isso, na hipótese aqui examinada, verifico que as Certidões de Dívida Ativa acostadas aos autos do processo de execução apresentam todos os elementos necessários à plena compreensão do responsável pela dívida, sua origem, fundamento, valor e critérios de atualização, de modo a ser amplamente possível a inteligência por parte do devedor e, consequentemente, sua defesa. Com efeito, pelos documentos ID 145428580 - Pág. 37 a ID 145428581 - Pág. 38, nota-se a descrição inequívoca do débito (origem, natureza e fundamento legal da dívida), indicação do devedor, valor originário e atualizado, multa, correção monetária e juros, tudo permitindo a clara compreensão por parte da executada. Quanto ao argumento de inexigibilidade do crédito executado em razão de pagamentos efetivados a título de FGTS, em conta vinculada dos trabalhadores, após celebração de acordos em sede de reclamações trabalhistas, é verdade que, até a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, o pagamento das parcelas relativas ao depósito do mês da rescisão do contrato de trabalho, do mês imediatamente anterior à rescisão (desde que não vencido o prazo para depósito) e à multa de 40% nos casos de demissão sem justa causa ou de 20%, nas hipóteses de culpa recíproca ou força maior, poderia ser feito diretamente aos empregados. Contudo, após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador. Assim, o pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. I - O presente feito decorre de ação que objetiva anulação de débito do Fundo de Garantia e de Contribuição Social – NDFC, no tocante aos valores alusivos à multa rescisória. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a sentença foi reformada. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada no sentido de que os pagamentos em reclamação trabalhista a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, caracterizam transação extrajudicial eivada de nulidade, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas do FGTS em conta vinculada, em conformidade com a previsão contida no art. 18 da Lei n. 8.036/1990, com a redação da Lei n. 9.491/1997. Nesse sentido: REsp n. 1.664.000/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 17/5/2017; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.364.697/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 4/5/2015 e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.493.854/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015. III - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.278 – RS / 2017/0045377-6. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data do Julgamento: 04/12/2018. Publicação: DJe: 11/12/2018). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. ACORDO. JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI 9.491/97. VEDAÇÃO DE PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. I - Lei nº 9.491/97 que veda o pagamento direto do FGTS ao empregado devendo o empregador, a partir da vigência da referida Lei, necessariamente, depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada ao FGTS. Precedente do E. STJ. II - Questão que, ademais, demandaria perícia contábil, inviável em sede de exceção de pré-executividade. III- Agravo de instrumento desprovido. (TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 587374 / SP. Proc. 0016226-02.2016.4.03.0000. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR. Data do Julgamento: 06/12/2016. Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1, 30/01/2017). PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO DO FGTS. CDA. LEGITIMIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O título executivo é ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF). Portanto, goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma, do que não se desincumbiu. 2. Ao aderir ao parcelamento da dívida a apelante não apenas demonstrou ter inquestionável ciência da apuração fiscal, mas também confessou-se devedora dos valores relativos às contribuições do FGTS e se comprometeu ao pagamento. 3. Não comporta acolhimento a alegação de que os valores em execução já foram pagos diretamente na seara trabalhista. O pagamento de verbas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) mediante ação ou acordo realizado na Justiça do Trabalho não se equipara à quitação do débito fiscal. 4. Em primeiro lugar, isso se deve à impossibilidade de se aferir que o crédito de titularidade dos empregados, objeto dos acordos realizados, consubstancia aquele mesmo inscrito em dívida ativa. Em segundo lugar, porque a lei expressamente veda referida equiparação. 5. Após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador. 6. O pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido já se pronunciaram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Precedentes. 7. Não cabe o pedido de dedução dos valores pagos mediante parcelamento fiscal, porquanto não há qualquer comprovante de pagamento relativamente às parcelas previstas no cronograma de pagamento. 8. Apelação não provida. (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5004441-14.2018.4.03.6102. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA. Data do Julgamento: 12/08/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1, 23/08/2019). Todavia, a despeito do teor da Lei nº 9.491/1997, se efetivamente comprovado o devido pagamento das verbas de FGTS na via processual trabalhista, em casos nos quais o reclamante teria direito ao saque do saldo fundiário, não me parece juridicamente sustentável exigir do reclamado (empresa) novamente o mesmo valor, sob pena de impor duplo pagamento de verba que foi efetivamente recebida pelo titular da conta vinculada. No caso em apreço, apresentou a demandante, juntamente com a inicial, cópias de extratos de contas vinculadas para fins rescisórios, termo de rescisão de contrato de trabalho, guias de recolhimento do FGTS, Relação dos Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, comprovante de declaração (GFIP) e Demonstrativos do Trabalhador de Recolhimento do FGTS Rescisório (ID 145428581 - Pág. 46 a ID 145428632 - Pág. 40). Trouxe, ainda, atas de audiência da Justiça do Trabalho de Santo André/SP que dão conta de acordos trabalhistas celebrados entre a apelante e ex-empregados, em relação à verbas rescisórias, salariais e indenizatórias, além de requisições de penhora no rosto dos autos de reclamação trabalhista, na qual a embargante figura como reclamada, para satisfação de créditos laborais de titularidade de ex-funcionários. Entretanto, não constam dos autos destes embargos quaisquer guias de recolhimento em favor dos trabalhadores relacionados nas CDAs, nem termos de acordos trabalhistas discriminando as quantias supostamente pagas a todos eles a título de FGTS; muito menos há comprovação da efetiva transferência de numerário para os trabalhadores. Desse modo, não restou claramente demonstrado que os ex-empregados, considerados na autuação e mencionados nos títulos executivos, tenham obtido a satisfação de seus créditos perante a Justiça do Trabalho, visto que os comprovantes anexados pela executada não demonstram, de plano, a efetiva correlação com os débitos do FGTS exigidos na execução fiscal. De fato, no laudo pericial juntado ao presente feito, atestou o expert, em resposta ao quesito de nº 3 formulado pela embargante ("Houve liquidação do processo (pagamento ou acordo)?"), que "A perícia analisou o Diário Geral, Demonstração do Resultado do Exercício, Balanço Patrimonial e Balancetes, dos exercícios de 2013 e 2014, acostados aos autos (fls. 358/439), bem como as Certidões de Objeto e Pé (fls. 532/535, fls. 541/542 e fls. 548) inerentes às ações trabalhistas movidas em face do Embargante, os quais não comprovam o pagamento de eventuais acordos judiciais constantes nos autos." (ID 145428639 - Pág. 49, grifos meus). Portanto, a embargante não observou a regra geral de distribuição do ônus probatório, prevista no art. 373, I, do NCPC, a resultar o descabimento da pretensão de afastar a cobrança. Enfim, no que diz respeito à pretendida exclusão, da base de cálculo da contribuição ao FGTS, de verbas rubricadas como terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, lembro que, desde 2001, passaram a existir três contribuições ao FGTS: 1ª) com natureza de direito fundamental do trabalhador (prevista no art. 7º, III, da Constituição, e na Lei 8.036/1990), depositada pelo empregador na Caixa Econômica Federal – CEF, na proporção de 8% sobre o salário, cujo saldo poderá ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos específicos; 2ª) com natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição social geral transitória (art. 1º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, à alíquota de 10% sobre o montante de todos depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa; 3ª) também com natureza tributária de contribuição social geral transitória (art. 2º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, na ordem de 0,5% sobre os rendimentos. A lide posta nos autos diz respeito à contribuição ao FGTS nos moldes da Lei nº 8.036/1991 e, não obstante não ser tributo, há certo paralelo com contribuições previdenciárias e para “terceiros” exigidas sobre folha de salários, porque todas são imposições estatais previstas em lei que não constituem sanção por ato ilícito, calculadas sobre rendimentos habituais do trabalho. No entanto, as conformações normativas e as soluções de controvérsias judiciais não são as mesmas, como passo a expor. Em regra, o ordenamento constitucional confia a um ente estatal a competência para estabelecer tributos, fixando também elementos materiais que parametrizam a instituição das exações por parte do legislador ordinário (respeitados as normas gerais previstas no Código Tributário Nacional). Porém, mesmo no caso de tributos, há competências normativas em relação às quais o ordenamento constitucional não delimitou o campo material de incidência, de modo que ao legislador ordinário é atribuída discricionariedade para determinar os elementos quantitativos das exigências (p. ex., empréstimos compulsórios). O caso em espécie sequer cuida de tributos, mas sim da contribuição ao FGTS com natureza de direito fundamental do trabalhador, a respeito do que o art. 7º, III, da Constituição não descreveu o campo material de incidência: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:.... III - fundo de garantia do tempo de serviço; É verdade que discricionariedade possui limites jurídicos, mas também é certo que a inexistência de campo material de incidência descrito na Constituição dá ampla margem de escolha ao titular da competência para normatizar sobre FGTS. Nesses moldes, cabe ao legislador ordinário federal estabelecer os contornos dessa contribuição ao FGTS, caracterizada como direito fundamental do trabalhador. Desde sua a criação pela Lei nº 5.107/1966, até a atual Lei nº 8.036/1990, os elementos da imposição do FGTS são essencialmente os mesmos: é ônus do empregador, que deve depositar mensalmente (atualmente, na Caixa Econômica Federal – CEF), em conta vinculada sob a titularidade de seu empregado, o correspondente a 8% sobre a remuneração paga. No prisma macroeconômico, a soma desses saldos depositados forma poupança nacional destinada a financiar múltiplas políticas públicas sociais, e no prisma microeconômico, esse saldo pode ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos taxativamente descritos em atos normativos de regência (p. ex., demissão sem justa causa) ou firmados pela jurisprudência. O art. 15 da Lei nº 8.036/1990 (com alterações) contém os elementos básicos da imposição ao FGTS (grifei): Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. § 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. § 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei. § 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. Em vista dessa conformação legal, é possível concluir que verbas pagas pelo empregador ao empregado, com conteúdo tipicamente indenizatório, não devem estar na base de cálculo do FGTS porque não estão no significado jurídico de “remuneração”, sobre o que o art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990 expressamente determinada a aplicação das exclusões previstas no art. 28, §6º, da Lei nº. 8.212/1991. Esse mesmo problema pertinente às verbas indenizatórias também se verifica no que concerne às contribuições previdenciárias e para terceiros, porque o campo de incidência corresponde ao alcance da expressão “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”, positivada no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11 da Constituição (com as alterações da Emenda 20/1998). O sentido jurídico dessa expressão foi detalhado por diversos julgados, sobretudo pelo E.STF no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Já o art. 15 da Lei nº 8.036/1990 prevê a exigência de contribuição ao FGTS sobre “remuneração”, inclusive aquelas contidas no art. 457 e no art. 458 da CLT. Como se pode notar, há um paralelo da exigência da contribuição do FGTS (estabelecido pelo próprio art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990) com as contribuições previdenciárias e para terceiros exigidas sobre a folha de salários e ganhos do trabalho pagos por empresas. E, por essa mesma premissa, acredito que a orientação jurisprudencial formada no sentido da exclusão de verbas indenizatórias da base de cálculo de contribuições previdenciárias deve ser extensível ao cálculo do FGTS sobre a remuneração. Todavia, a despeito de algumas ressalvas pessoais que tenho quanto às conclusões da jurisprudência formada quanto à natureza indenizatória em se tratando da base de cálculo de contribuições previdenciárias e de terceiros (que me parecem excessivas em alguns casos), vejo que o E.STJ se posicionou em sentido mais restritivo quando analisou o mesmo problema no tocante à base cálculo de contribuição ao FGTS, atendo-se à lista do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/1991 (por força da previsão do art. 15, §6º, da Lei nº. 8.212/1991). Nesse sentido, o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual guardo reservas mas me curvo em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. Com a devida vênia, não me parece irrelevante discutir a natureza remuneratória ou indenizatória de verbas pagas pelo empregador para calcular a contribuição ao FGTS, justamente pelo essa exigência incide sobre “remuneração”, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/1990. Todavia, não só porque tenho ressalvas quanto ao alcance “excessivo” da jurisprudência em se tratando de verbas que compõem folha de salários e ganhos habituais do trabalho, mas também porque o sistema de precedentes leva ao acolhimento de orientações de Tribunais superiores, curvo-me às restrições e à ratio decidendi do E.STJ (ilustrada nos referidos julgados) sobre contribuição ao FGTS, em favor da pacificação dos litígios e da unificação do direito. Dito isso, resta ainda saber se as verbas controvertidas nestes autos estão compreendidas nas exclusões do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991 (que, a bem da verdade, descreve verbas indenizatórias marcadas por não incidência e também isenções). O recurso interposto trata de cálculo da contribuição ao FGTS sobre: - aviso prévio indenizado; e - terço constitucional de férias; No tocante às rubricas mencionadas, o entendimento firmado pela jurisprudência é de incidência da contribuição ao FGTS nesses casos, conforme se verifica dos precedentes do STJ e desta Corte a seguir transcritos (grifei): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORT NCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. O entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que "a contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade e os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno", encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte. 2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS."). 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1725145 / RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T, julgado em 02/10/2018, DJe 22/10/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES. 1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente. 2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017. 3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n.8.036/1990. 4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1604307 / RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS. 4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.3.2016. 5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. 6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1651363/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ACIDENTE/DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. O FGTS incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença. 2. "O FGTS
trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1448294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1589698/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017); PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO PAGO COM HABITUALIDADE NA FORMA DE VALE-REFEIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO FGTS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Deve se considerar que, nos termos da orientação firmada pela Corte Superior de Justiça, não se encontrado as verbas expressamente elencadas no rol do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91 não há que se excluir da base de cálculo da contribuição ao FGTS. 3. Os acordos coletivos de trabalho, não tem o condão de desnaturar o caráter salarial do benefício alimentação, visto que o tema está disciplinado em lei (art. § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91), não cabendo às categorias profissionais, dispor de modo diverso. 4. Apelação da parte autora a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004696-12.2017.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 13/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2019); APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS SOBRE VERBAS PAGAS AOS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE AS VERBAS ELENCADAS NO ART. 28, §9º, LEI N. 8.212/91. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto ou de contribuição previdenciária, não sendo possível, assim, a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, tornando irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência do FGTS. Saliente-se, inclusive, que a Súmula n.º 353 do STJ dispõe que "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS ". 2. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é definida no art. 15 da Lei n.º 8.036/90, ressaltando-se que o § 6º deste artigo exclui de modo taxativo a incidência da contribuição sobre as verbas elencadas no art. 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, de modo que a não-incidência somente se verifica em relação às parcelas expressamente excluídas pela lei. 3. Não há previsão de exclusão da incidência da contribuição ao FGTS com relação ao salário-maternidade, quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, férias gozadas, terço constitucional de férias e 13º salário, aviso prévio indenizado, horas extras e descanso semanal remunerado, adicional noturno, adicional de insalubridade, e adicional de periculosidade, haja vista que tais verbas não estão elencadas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Precedentes. 4. Em relação ao vale-alimentação pago em pecúnia, a alínea "c" do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, expressamente exclui da base de cálculo da contribuição ao FGTS a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
No caso vertente, incide contribuições ao FGTS sobre tal verba. Precedente. 5. No tocante ao vale transporte pago em pecúnia, esta verba está excluída expressamente da base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, § 9º, inc. f, da Lei n.º 8.212/91. 6. Apelação da parte impetrante desprovida. Remessa oficial e apelações das partes impetradas parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001130-31.2017.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 12/08/2019, Intimação via sistema DATA: 15/08/2019); PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, DO CPC/73. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEV NCIA. ROL TAXATIVO DO §9º, DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIRA QUINZENA DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FALTAS ABONADAS. EXIGIBILIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA LEGALMENTE PREVISTA. I - Considerando que o FGTS não tem natureza jurídica de imposto nem de contribuição previdenciária, dada sua natureza e destinação, não se pode dar igual tratamento à não integração de rubricas da folha de salários de verbas de caráter indenizatório à sua base de cálculo, tal qual às contribuições previdenciárias. II - Decorre de previsão legal no artigo §6º, do artigo 15, da Lei nº 8.036/90, de forma taxativa, a não inserção de rubricas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição ao FGTS. III - O parágrafo 6º, do artigo 15, da Lei nº 8.036/90 dispõe que "Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991". Este dispositivo, por sua vez, contempla diversas verbas, dentre elas, as férias indenizadas e seu terço constitucional (alínea d) e o vale-transporte (alínea f), de modo que não deve haver a incidência da contribuição ao FGTS sobre tais parcelas. IV - Parcial provimento ao agravo legal da impetrante para o efeito de dar parcial provimento à apelação, excluindo da base de cálculo da contribuição ao FGTS as parcelas atinentes às férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional e ao vale-transporte. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 346787 - 0007279-31.2012.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 16/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/02/2018). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI N. 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. I - Na origem,
trata-se de mandado de segurança objetivando que se reconheça a inexigibilidade das contribuições ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), incidentes sobre diversas verbas pagas aos empregados da impetrante. II - Por sentença, a segurança foi parcialmente concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer a incidência de contribuição ao FGTS sobre as rubricas aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente e auxílio alimentação em pecúnia. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial. III - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que incide contribuição ao FGTS sobre vale-transporte pago em pecúnia, auxílio-transporte pago em pecúnia, terço constitucional de férias gozadas, 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado e faltas abonadas/justificadas. Nesse sentido, confiram-se: REsp 1.808.552/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019 e AgInt no REsp 1.473.228/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 18/10/2016. IV - Correta, portanto, a decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1836469/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 15/03/2021) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORT NCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. O entendimento do STJ é no sentido de que o FGTS deve incidir sobre: a) férias gozadas; b) salário-maternidade; c) terço constitucional de férias; d) aviso-prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro; e) quinze primeiros dias do auxílio-doença e f) vale-transporte pago em pecúnia. Assim, o acórdão do Tribunal de origem encontra-se em dissonância da jurisprudência desta Corte. 2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária ? entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS."). 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1814141/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação. É o voto. E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ELEMENTOS DA CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FGTS. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. - Afastada a preliminar de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, assim como o pleito de realização de nova perícia ou perícia complementar, pois compete ao juiz, no uso de seu poder instrutório, a avaliação das provas necessárias ao julgamento do mérito, determinando, de ofício ou a requerimento da parte, a realização daquelas que se mostrarem indispensáveis à solução da lide, e indeferindo as que importem diligências inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC). - Desnecessária a realização de nova perícia ou perícia complementar, visto que o laudo pericial produzido é claro e suficiente, tendo respondido a todos os quesitos formulados pelas partes, com base na documentação disponibilizada ao expert. Logo, não há que se falar em cerceamento de defesa. - Desarrazoado o pedido da apelante de expedição de ofícios aos Juízos do Trabalho, para que apresentem detalhamento das verbas e dos pagamentos feitos a seus empregados em sede de reclamação trabalhista, pois caberia à própria embargante providenciar a obtenção de tais dados, no interesse de comprovar suas alegações, em razão do ônus a ela atribuído nos termos do art. 373, inc. I do CPC. - A inscrição em dívida ativa e a CDA devem trazer elementos suficientes sobre o conteúdo da execução fiscal (art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980), cujos dados desfrutam de presunção relativa de validade e de veracidade em razão de resultarem de ato administrativo, sendo do devedor o ônus da prova de demonstrar vícios. Não causam nulidade meras irregularidades formais e materiais que não prejudiquem a ampla defesa e o contraditório do executado, como as ausências de memória de cálculo e de juntada de cópia dos autos do processo administrativo à execução fiscal ou aos embargos correspondentes, sendo possível a dedução de valores considerados ilegítimos por simples operação aritmética. Súmulas 558 e 559, e julgados, todos do E.STJ. - A despeito do teor da Lei nº 9.491/1997, se efetivamente comprovado o devido pagamento das verbas de FGTS na via processual trabalhista, em casos nos quais o reclamante teria direito ao saque do saldo fundiário, não é juridicamente sustentável exigir do reclamado (empresa) novamente o mesmo valor, sob pena de impor duplo pagamento de verba que foi efetivamente recebida pelo titular da conta vinculada. - No caso em apreço, não constam dos autos quaisquer guias de recolhimento em favor dos trabalhadores relacionados nas CDAs, nem termos de acordos trabalhistas discriminando as quantias supostamente pagas a todos eles a título de FGTS; muito menos há comprovação da efetiva transferência de numerário para os trabalhadores. Desse modo, não restou claramente demonstrado que os ex-empregados, considerados na autuação e mencionados nos títulos executivos, tenham obtido a satisfação de seus créditos perante a Justiça do Trabalho, visto que os comprovantes anexados pela executada não demonstram, de plano, a efetiva correlação com os débitos do FGTS exigidos na execução fiscal. - Os valores pagos a empregados a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado integram a base de cálculo da contribuição ao FGTS. Precedentes. - Preliminar rejeitada. Apelação da embargante desprovida, quanto ao mérito. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.