Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: IOP - INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE PIRACICABA LTDA. Advogados do(a)
APELANTE: ARNALDO DOS REIS FILHO - SP220612-A, GENTIL BORGES NETO - SP52050-A, JARBAS MARTINS BARBOSA DE BARROS - SP112537-A, MARIELE ROVAI MONTEIRO TONIN - SP274146-A, SILVANA DAVANZO CESAR - SP125177-A, SOLANGE TEREZA RUBINATO LIMA - SP361912-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL [ialima] D E C I S Ã O Apelação interposta pelo IOP - Instituto Oftalmológico de Piracicaba Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava o reconhecimento do direito ao recolhimento de IRPJ e CSLL com alíquota minorada (8% e 12%, respectivamente), relativamente aos seus serviços tipicamente hospitalares. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, §2º, incisos I a III, § 4º, inciso III e § 5º, do Código de Processo Civil (Id 309033615). Opostos embargos de declaração (Id 321136351) foram rejeitados (Id 321136357). Aduz (Id 321136359) que: a) é clínica médica cuja atividade é realização de cirurgia de olhos e exames oftalmológicos e que, portanto, se enquadra no conceito de serviços hospitalares previsto no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei 9.249/1995 e reconhecido pelo Tema 217 do Superior Tribunal de Justiça; b) de acordo com o artigo 966 do Código Civil, não é empresário aquele que formaliza ou registra como tal, mas aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada; c) a exigência da organização como sociedade empresária estabelecia pela Lei n.º 11.727/2008 entrou em vigência no dia 01.01.2009, de modo que subsiste o pedido subsidiário de repetição dos valores indevidamente recolhidos desde junho de 2000; d) essa corte tem admitido a fixação de honorários por equidade, mesmo diante do entendimento firmado no Tema 1.076 do STJ, mas ainda que não se admita, a verba honorária deve ser reduzida, pois em se tratando de causa em que a fazenda pública é parte, não deve ser aplicado o percentual de 10% previsto no § 2º do artigo 85, mas aquele mínimo previsto em um dos incisos do § 3º. Em contrarrazões (Id 321136362), a União requer o desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. Inicialmente, registre-se que, nos termos dos incisos IV e V do artigo 932 do Código de Processo Civil e da Súmula 568 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, estão presentes as condições para julgamento do apelo por decisão singular, na medida em que este feito versa sobre matéria decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Cinge-se a questão ao exame do direito às alíquotas diferenciadas de IRPJ e CSLL previstas para os prestadores de serviços hospitalares. De acordo com os artigos 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n.º 9.249/1995, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005). § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. [destaquei]. A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217) ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN, aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis: Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'. (REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28.10.2009, DJe 24.02.2010, destaquei). a) Da forma societária Relativamente ao elemento de empresa necessário à constituição da sociedade empresária, dispõem os artigos 966 e 982 do Código Civil, verbis: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. A empresa, consoante se observa do contrato social, está constituída como sociedade simples (Id 321135912, p. 16/26 e 28) e, ausente a qualidade de empresária, não resta cumprido o requisito legal acrescentado pela Lei nº 11.727/2008. Nesse sentido, confira-se o entendimento dessa turma: REO/AC 5002856-78.2020.4.03.6126 SP, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 20.03.2023 e REO/AC 0000978-25.2013.4.03.6103, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, j. 04.0.2018. Cumpre destacar que a alteração promovida pela Lei n.º 11.727/2008, que inseriu como requisitos à fruição das alíquotas minoradas a organização da empresa como sociedade empresária e o atendimento às normas da ANVISA, passou a viger em 01.01.2009 (artigo 41, inciso VI) e à vista do pedido de reconhecimento do direito a partir de junho de 2000, passo ao exame dos demais requisitos. b) Dos serviços hospitalares No caso, a documentação acostada aos autos revela que o objeto social da apelante é a: prestação de serviços de atendimento oftalmológico, clínicos e cirúrgicos em geral (Id 321135912, p. 19) Entretanto, não há nos autos elementos como notas fiscais ou contratos de prestação de serviço, que permitam concluir que as atividades desenvolvidas pela apelante sejam equivalentes à prestação de serviços hospitalares e, em se tratando de benefício fiscal, a sua interpretação deve atender ao disposto no artigo 111 do CTN. Dessa maneira, verifica-se que a recorrente não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabe, conforme disposto no artigo 373, inciso I, do CPC. Desse modo, à vista do não enquadramento na norma que autoriza a redução das alíquotas referentes ao IRPJ e à CSLL, é de rigor a reforma da sentença.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005544-04.2010.4.03.6109 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, nego provimento à apelação, na forma do artigo 932, inciso IV, do CPC. Honorários advocatícios majorados em mais 1% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, §11, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem, observadas as cautelas legais.