Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
EMBARGANTE: EMS S/A Advogado do(a)
EMBARGANTE: SILVIA HELENA GOMES PIVA - SP199695
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5007627-65.2020.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas
Vistos.
Cuida-se de embargos de devedor opostos por EMS S/A, à execução fiscal promovida pelo UNIAO FEDERAL, nos autos do processo nº 5004222-21.2020.4.03.6105, pela qual se exige a quantia de R$ 762.817,52, a título de multa em razão de não proceder aos ajustes de preço de transferência das importações, no exercício de 2008, de produtos adquiridos de empresas vinculadas, assim como por ter adquirido mercadorias de países com tributação favorecida, representadas pelas CDA´s nº 80.2.20.031778-10 e 80.6.20.066794-75. Aduz, em síntese, que houve a prescrição do crédito relativo à aquisição de mercadorias de países com tributação favorecida, uma vez que este tópico não foi objeto de recurso administrativo, de modo que o crédito poderia ter sido constituído 30 dias após o a notificação para pagamento, o que se deu em 14/12/2013. Afirma, ainda, que a CDA é nula, em razão do cerceamento de defesa e da violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sustenta que, mesmo anulada a cobrança do IRPJ e CSLL sobre operações de importação de mercadorias adquiridas de pessoa vinculada no exterior, pelo CARF, a embargada apresentou planilha confusa e omissa, sem a devida notificação após essa decisão, para que pudesse se defender. Por fim, entende que as CDA´s são nulas, pois carecem de certeza e liquidez, uma vez que os valores apresentados na inicial são discrepantes daqueles elaborados, por mais de uma vez, pela RFB, a pedido da própria Fazenda. A embargada apresentou contrariedade à pretensão em ID 43029898. Réplica em ID 44140416, com pedido de produção de prova pericial. A embargada não apresentou pedido para produção de outras provas (ID 44993910). A fim de melhor instruir os autos, foi proferido despacho para que a embargante justificasse o pleito de produção de provas (ID 46002955), o que acabou em desistência de sua parte (ID 46504409). Em seguida, o julgamento foi convertido em diligência para que a embargada esclarecesse a divergência de valores apresentados na inicial e nos primeiros e segundos cálculos apresentados (ID 48298033). A ordem foi cumprida em ID 55974317 e 55974320. Juntados os documentos, foi aberta vista à embargante, que reiterou seus argumentos (ID 84056865). Os autos vieram conclusos para a prolação de sentença. É o relatório. Fundamento e DECIDO. Estão nos autos os elementos que importam ao deslinde do feito, razão pela qual conheço diretamente do pedido, nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80 c.c. o art. 355, I, do CPC. PRESCRIÇÃO A embargante foi autuada porque i) teria deixado de realizar ajustes de preço de transferência das importações, no exercício de 2008, de produtos adquiridos de empresas supostamente vinculadas e; ii) teria adquirido mercadorias de países com tributação favorecida. O suposto crédito é referente ao IRPJ e CSLL decorrente da ausência de adição de valores à base de cálculo tais tributos, bem como de multa de ofício. Alega a embargante que os créditos relativos à aquisição de mercadorias de países com tributação favorecida estão prescritos, pois a impugnação e respectivos recursos administrativos apresentados por ela não questionaram a cobrança do tributo e da multa referentes a essa matéria, mas apenas e tão somente em relação à aquisição de produtos de empresas vinculadas. Assim, entende que, como não questionou a tributação relativa à tributação favorecida, a embargada estava autorizada a constituir o crédito 30 dias após a notificação para pagamento, ou seja, a partir de 14/12/2013, sendo esta data o termo inicial da prescrição. Nesse trilhar, considerando que a embargante ajuizou a presente demanda somente em 06/07/2020, entende que a prescrição se materializou. A Fazenda, em sua impugnação, afirmou que os tributos cobrados não se referem às operações de mercadorias adquiridas com tributação favorecida, mas à autuação de insumos importados de empresas vinculadas à embargante. A tese da embargante merece parcial acolhimento. Inicialmente, afasto a alegação da Fazenda no sentido de que os tributos cobrados não são decorrentes das operações de mercadorias adquiridas com tributação favorecida, pois resta evidente, até mesmo por posteriores manifestações nos autos, que há, sim, a referida cobrança. No mais, analisando as manifestações da embargante junto ao processo administrativo (ID 34950714, 34950728 e 34950732), de fato, não se verifica questionamento da autuação pela aquisição de mercadorias de países com tributação diferenciada. A este respeito, inclusive, no ID 55974320, o próprio fisco confirma que, em momento algum durante o trâmite do processo administrativo, a embargante impugnou o referido motivo. Ocorre, no entanto, que a autuação da executada ocorreu porque adquiriu mercadoria de países com tributação diferenciada e/ou operações de importação das mercadorias com pessoa vinculada. Como se depreende da descrição do auto de infração, tem-se (ID 34950597 - Pág. 2): “Valor de ajuste decorrente da aplicação de métodos de preços de transferências, relativamente a seus custos, despesas e encargos de importação de bens, serviços e direitos adquiridos de pessoa vinculada no exterior e de países com tributação favorecida não adicionado ao Lucro Líquido do período, para a determinação do Lucro Real, conforme Termo de Verificação IRPJ/CSLL e seus anexos, os quais são partes integrantes deste Auto de Infração”. Ora, a descrição deixa claro que o ajuste ocorreu tanto pela aplicação de métodos de preço de transferência de pessoas vinculadas no exterior, como de países com tributação favorecida. É importante reparar, até mesmo para desconstituir a equivocada premissa trazida pela embargante, que o que foi cindido não foram os motivos, mas sim os tributos (CSLL e IRPJ). Em momento algum, o auto de infração atribui um valor pela infração de uso de pessoa vinculada e outro para importação de países com tributação favorecida. A autuação é única e abarca, portanto, os dois motivos. No mesmo sentido é o termo de verificação de ID 34950703, que, em seu item II, descreve que a própria empresa declara, na mesma linha, as importações realizadas com empresa exclusiva e com países com tributação diferenciada: “A empresa declarou na linha 5, da Ficha 29B – Operações com Exterior – Pessoa Não Vinculada/Não Interposta/País sem Tributação Favorecida, o montante de R$ 228.736.251,02 a título de importação de bens. Consequentemente, não preencheu as Fichas 32 – Operações com o Exterior – Importações (Saídas de Divisas).” O último documento juntado pela embargada, de seu turno, é categórico: “Todas as mercadorias importadas vão ser utilizadas indistintamente no sistema produtivo da empresa e, por isso, não haveria como fazer cálculo distinto para as aquisições de países com tributação favorecida.” (ID 55974320 - Pág. 6). Assim, apesar de todo o esforço argumentativo da embargante, resta evidente que os créditos discutidos no processo administrativo, ainda que fundamentados em apenas um dos motivos da autuação, foram constituídos pelos dois motivos e culminaram na constituição do mesmo crédito. Insta salientar que, justamente pela impossibilidade de cisão dos valores que cada um dos motivos gerou, a Fazenda não estava autorizada a constituir o crédito antecipadamente, como pretende fazer crer a embargante. Aliás, caso isso ocorresse, certamente, o seu qualificado corpo jurídico alegaria cerceamento de defesa, pois a matéria ainda estava em discussão na seara administrativa. Dessa forma, conclui-se que a constituição do crédito estava condicionada ao término do processo administrativo, ainda que nele se só se discutisse a operações de importação das mercadorias com pessoa vinculada, pois, como exposto, a questão da aquisição de mercadorias de países com tributação favorecidas seria mais um fundamento para autuação. Rejeito, portanto, a alegação de prescrição. Princípio da ampla defesa e contraditório e nulidade da CDA Afirma a embargante que houve cerceamento de defesa e violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pois, mesmo anulada a cobrança do IRPJ e CSLL sobre operações de importação de mercadorias adquiridas de pessoa vinculada no exterior, pelo CARF, a embargada apresentou planilha confusa e omissa, sem a devida notificação após essa decisão, para que pudesse se defender. Além disso, entende que, por haver divergência nos valores, a CDA carece de liquidez e certeza. Razão não lhe assiste, contudo. Sobre a regularidade das CDAs, os requisitos da CDA estão insculpidos no § 6.º c.c. § 5.º, ambos do art. 2.º, da Lei n.º 6.830/80. Tais requisitos legais não possuem cunho formal, mas essencial, visando a permitir a correta identificação, por parte do devedor, do exato objeto da execução, com todas as suas partes constitutivas (principal e acessórias), com os respectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, amplamente, a via de defesa. Por isso, não se deve declarar a nulidade da CDA, ainda que ausente algum dos requisitos legais, quando tais falhas sejam supridas por outros elementos constantes nos autos, permitindo a ampla defesa do executado. Precedentes do STF e do STJ. Como se sabe, cabe ao executado o ônus processual para elidir a presunção de liquidez e certeza da CDA (CTN, artigo 204; Lei nº 6.830/80, artigo 3º), regra legal específica que afasta incidência de regra geral de ônus de prova (CPC, artigo 373, I). Segue que, do cotejo entre o dispositivo transcrito e as CDAs nas quais se funda a presente execução fiscal, não avultam irregularidades que ponham a perder aludido título executivo extrajudicial. A petição inicial e as certidões atacadas, pois, cercam-se dos requisitos formais exigidos pela legislação e apresentam as informações necessárias à defesa da embargante. Com efeito, a forma de cálculo dos encargos (juros moratórios e demais garantias previstas na legislação tributária) incidentes sobre o valor originário do débito evidencia-se pela indicação dos diplomas legais de regência. Não se sonega, pois, da embargante, a maneira de contá-los. De outro lado, não se ressente a CDA da indicação da data de constituição do crédito discutido. A lei não o exige, como se nota do dispositivo acima transcrito. Ademais, não há falar, na espécie, em exigência da juntada do demonstrativo de débito, porquanto inaplicável na execução fiscal o art. 614, II, do CPC (REsps 722.942 e 639.269). Nada obstante, não se sustenta, ainda, a tese de nulidade das CDA´s em virtude de uma possível cobrança em excesso. Isso porque, ainda que seja constatado eventual cobrança a maior, “não é nula Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida se esta é perfeitamente destacável (...)” (STF – RTJ 110/718). Nesse sentido o parágrafo único do artigo 786 do CPC – 2015 dispõe que “[a] necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”. De sorte que, se constatado que as CDA’s contêm, na apuração do valor devido, parcelas sobre as quais não deve incidir a tributação, tal fato não determina sua nulidade, prosseguindo-se a execução sobre a quantia remanescente. Particularmente, o fato da Fazenda ter apontado no documento de ID 43151304, inicialmente, o valor de R$ 580.605,37 e apresentado planilha, na sequência, onde apurado o valor de R$ 423.187,35, não tem relevância a ponto de tornar o título executivo nulo, notadamente porque, agora, ao final, o cálculo apresentado, no valor de R$ 415.973,03, é muito semelhante (ID 34950597). Dessa forma, não falar-se em incerteza e iliquidez da CDA. Sem prejuízo, não se vislumbra violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, na medida em que a embargante, durante todo o processo administrativo, teve ciência dos atos e acesso aos autos, sem maiores entraves. Diante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC e com resolução de mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos para afastar a prescrição e atribuir ao débito em cobro o valor de R$ 415.973,03, determinando à Fazenda que providencie a substituição das CDA´s, nos termos do que consta no ID 34950597. Custas processuais não são devidas, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 9.289/96 e do Provimento n.º 01/2020 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 3.ª Região. Com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 4º do CPC, condeno a parte embargada em honorários advocatícios, que fixo no mínimo legal, sobre o valor do proveito econômico da embargante, levando em consideração a diferença entre o valor de R$ 415.973,03 e aquele dado inicialmente à causa, considerando a média complexidade da matéria envolvida, com reflexos no trabalho realizado e no tempo exigido para o serviço. Em relação aos honorários que seriam atribuíveis à União, em sede de embargos à execução fiscal contra União Federal não há condenação em verba honorária, uma vez já incluído no débito consolidado, o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. Este entendimento encontra-se sedimentado na Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, reiterado pelo STJ no REsp repetitivo nº 1.143.320/RS (tema 400). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução nº 5004222-21.2020.4.03.6105. Decorrido o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos observadas as formalidades legais. P.I.