Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LEILA MARIA FURLAN, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO CANDIOTTO FREIRE - SP346433-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LEILA MARIA FURLAN Advogado do(a)
APELADO: MARCELO CANDIOTTO FREIRE - SP346433-A OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023486-21.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal c/c restituição de indébito ajuizada por LEILA MARIA FURLAN em face da UNIÃO FEDERAL. Valorada a causa em R$ 1.335.748,76. Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese: "Trata-se de ação anulatória, em trâmite pelo procedimento comum e com pedido de tutela antecipada, proposta por LEILA MARIA FURLAN em face da UNIÃO FEDERAL, visando a obter provimento jurisdicional que desconstitua o crédito tributário lançado em seu desfavor, no valor de R$ 1.718.019,47, "em razão de suposta omissão de recolhimento do imposto de renda incidente sobre operação de incorporação de ações". Narra a autora, em suma, que era acionista da sociedade Sadia S.A., sendo detentora de 1.043.388 (um milhão e quarenta e três mil e trezentos e oitenta e oito) de ações. Afirma que em 08/07/2009, subscreveu e integralizou 958.628 (novecentas e cinquenta e oito mil, seiscentas e vinte e oito) ações ordinárias da sociedade HFF Participações S.A., com custo de aquisição de R$ 958.628,00 (novecentos e cinquenta e oito mil,seiscentos e vinte e oito reais), mediante a conferência, ao capital da HFF, de 958.628 (novecentas e cinquenta e oito mil,seiscentas e vinte e oito) ações da Sadia. Posteriormente, a HFF tornou-se uma empresa subsidiária da BRF S/A e, com isso as 226.395.405 (duzentas e vinte e seis milhões, trezentas e noventa e cinco mil e quatrocentas e cinco) ações ordinárias da HFF foram incorporadas ao patrimônio da BRF S.A, no montante de R$ 1.482.889.902,75 (um bilhão,quatrocentos e oitenta e dois milhões,oitocentos e oitenta e nove mil e novecentos e dois reais e setenta e cinco centavos). Para finalizar as operações de incorporação de ações, a BRF S.A. substituiu as ações ordinárias dos acionistas da HFF por ações ordinárias da BRF S.A, na proporção de 0,166247 ação ordinária da BRF S.A por unidade de ação ordinária da HFF e desta operação (incorporação) resultaram, para a autora, 159.369 (cento e cinquenta e nove mil, trezentas e sessenta e nove) ações ordinárias da BRF S.A. Salienta que, contrariamente à natureza da operação, o Fisco Federal enquadrou-a como alienação de ações e procedeu à tributação de suposto ganho de capital pelo imposto de renda pessoa física, como consta do Termo de Verificação Fiscal -TVF (Mandado de Procedimento Fiscal nº 06.1.85.00-2012-00248-8). Alega que, com o intuito de obter a necessária certidão negativa de débitos perante a Receita Federal, se viu obrigada, em 31/10/2017, a aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT). Afirma que, até a presente data, encontra-se regular com os pagamentos do parcelamento. Sustenta que a confissão realizada ao aderir ao PERT não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos, razão pela qual requer também a autorização para depositar em juízo as parcelas vincendas do parcelamento. Com a inicial vieram documentos. A decisão de ID 25322691, do juízo da 10ª Vara das Execuções Ficais, declinou da competência e o feito foi redistribuído a esta 25ª Vara Cível. O pedido de depósito judicial foi deferido (ID 27440914). A autora opôs embargos de declaração e estes foram acolhidos (ID 27952180). Citada, a União Federal apresentou contestação (ID 32672736). Afirma que a autuação fora corretamente realizada pois "a integralização de capital da incorporadora com ações da incorporada importa em transferência de propriedade, o que nada mais é do que alienação". Aduz, ainda, que "para a aplicação das normas do § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 c/c o art. 23 da Lei nº 9.249/1995, deve ser considerado o valor da entrega das ações da "incorporada" para integralização do capital social da "incorporadora", o qual, como acima demonstrado, caracteriza a existência de ganho de capital na entrega dessas ações havida no bojo da incorporação de ações". Instadas as partes à especificação de provas, a autora, em réplica (ID 34399348) e a União pugnaram pelo julgamento antecipado do feito. Vieram os autos conclusos para sentença. (...) Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo a fase cognitiva do procedimento, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, que deverão incidir sobre o valor atualizado da causa. A correção monetária deverá operar de acordo com o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução CJF n. 134 de 21/12/2010 e suas posteriores alterações. Destinação dos depósitos, após o trânsito em julgado, secundum eventus litis." Apela a União para "o fim de reformar a sentença apelada no sentido de que seja reconhecida a cassação da decisão anterior que assegurou à mantença da autora no PERT em relação ao crédito tributário sub judice, ao arrepio do que dispõe o art. 5º da Lei 13.496/2017". Apela a autora reiterando o pedido inicial. A União requereu o desprovimento da apelação da autora. A autora requereu o não conhecimento (por preclusão) ou o desprovimento da apelação da União. Houve pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação da autora, mas tal pedido foi apreciado no SUSPAPEL 5021390-81.2021.4.03.0000, sendo indeferido (doc. ID 190187675). É o relatório. VOTO Apelação da União Apela a União para "o fim de reformar a sentença apelada no sentido de que seja reconhecida a cassação da decisão anterior que assegurou à mantença da autora no PERT em relação ao crédito tributário sub judice, ao arrepio do que dispõe o art. 5º da Lei 13.496/2017". A decisão referida pela União em sua apelação, ao deferir o depósito judicial dos valores das parcelas mensais vincendas do PERT da autora, objeto do presente feito, consignou que "se efetuado no valor integral de cada parcela, surtirá os efeitos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, de modo que a União Federal fica impedida realizar qualquer ato tendente a excluir a autora do PERT, até ulterior decisão deste juízo" (doc. ID 221814446). Não houve preclusão, tendo em vista que a sentença confirmou a manutenção no parcelamento apesar da discussão judicial, tendo a União interesse recursal nesse ponto. O art. 5º da Lei 13.496/2017 dispõe: Art. 5º Para incluir no Pert débitos que se encontrem em discussão administrativa ou judicial, o sujeito passivo deverá desistir previamente das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os débitos que serão quitados e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações e recursos ou ações judiciais, e protocolar, no caso de ações judiciais, requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos da alínea c do inciso III do caput do art. 487 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil ). Sem razão a União quanto ao mérito. Cingindo-se a controvérsia a aspectos jurídicos somente, e não a aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, sobreleva reconhecer que o questionamento judicial é possível, mormente considerando que a obrigação tributária, como cediço, decorre apenas de lei, exsurgindo da imponibilidade da norma jurídico-tributária - portanto, distinto do que ocorre no acordo de parcelamento, de natureza contratual. Além disso, em sendo o crédito tributário constituído por qualquer documento de confissão de dívida ou lançamento por parte da Administração tributária, embora já goze de definitividade, pode ainda ser revisto, justamente por não gozar ainda de imutabilidade, diante de impugnação administrativa ou judicial apresentada pelo contribuinte, nos termos do artigo 145 do CTN ("O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."). A propósito, confira-se: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1º, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido. 3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa. 4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. 5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008." (REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011) (destaquei) Destarte, no que se refere aos seus aspectos jurídicos somente, a confissão de dívida não é óbice ao questionamento judicial da obrigação tributária. Apelação da autora Conforme sintetizado na sentença: "Cinge-se a presente demanda, em síntese, na análise da natureza jurídica da operação societária de incorporação, para conversão em subsidiária, e na sua consequente possibilidade, ou não, de tributação do resultado disso a seus acionistas pelo imposto sobre a renda, por ganho de capital. Para a autora, a incorporação de ações, regulamentada pelo art. 252 da Lei n. 6.404/76, que a define como "operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" não representa alienação, pois como os sujeitos do negócio jurídico incorporação de ações são as sociedades incorporadora e incorporada, não figurando como parte os acionistas de nenhuma delas, a natureza jurídica das novas ações recebidas pelos acionistas da incorporada é de sub-rogação. Além disso, segundo a autora, a conduta do Fisco representa violação ao conceito constitucional de renda, porque é vedada a tributação sobre um acréscimo patrimonial do qual o contribuinte ainda não tenha a disponibilidade, pelo que a disponibilidade, econômica ou jurídica, marca o critério temporal da hipótese de incidência do imposto de renda pessoa física. De seu turno, o Fisco Federal salienta que, na incorporação de ações, é possível verificar verdadeira transferência de ações, o que configura a alienação e, nos termos do art. 3. da Lei 7.713/88, sujeita à tributação do imposto de renda." O juiz "a quo" acolheu os argumentos da União. Contudo, esta Quarta Turma já teve oportunidade de apreciar a questão, decidindo em sentido diverso: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPF. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL NÃO VERIFICADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO - O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica no sentido de que se considera fundamentada uma decisão, nos termos dos artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, se o magistrado se pronuncia de maneira clara, ainda que sucinta, acerca dos motivos do seu convencimento. - A questão referente ao interesse processual do contribuinte após adesão ao programa de parcelamento instituído pela Lei n. º 13.496/2017 foi devidamente analisada pela sentença e, contra ela, não foi apresentado recurso cabível, razão pela qual resta impossibilitado seu exame nesta sede. - As matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, porém, uma vez arguidas e apreciadas, submetem-se à preclusão consumativa, o que significa dizer que não podem ser reapreciadas sem a competente provocação recursal. - A operação de incorporação de ações é o instituto jurídico por meio do qual há a transferência da totalidade das ações de uma sociedade anônima para outra companhia, com a transformação daquela em subsidiária integral desta, sem que haja a sua extinção e com a manutenção de sua independência, com plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre as envolvidas. - Relativamente aos sócios, na operação ocorre a modificação do patrimônio, em mesma proporção, com a transferência das ações da empresa incorporada pelas da incorporadora, de modo que não se observa um ganho de capital, apenas a substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda. - Os acionistas, pessoas físicas, independentemente de terem ou não anuído com a operação na assembleia geral que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração realizada em suas declarações de ajuste anual, mantidos os valores correspondentes ao custo das ações da incorporada. - Embora possa existir uma variação na valoração das ações, não há pelo acionista a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de renda ou acréscimo patrimonial necessário à realização da hipótese de incidência do tributo (artigos 153, inciso III, da CF e 43 do CTN). - A regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física tem como critério material o efetivo recebimento do ganho e não o patrimônio, de modo que não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, sob pena de ofensa aos artigos 145, §1º, e 150, inciso I, da CF, 97, inciso I, e 110 do CTN. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1114404 (Tema 228) firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório são modalidades de forma de execução do julgado colocada à disposição da parte quando procedente a ação. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido. - Relativamente à legislação aplicável à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1.137.738 (Tema 265), firmou o entendimento de que deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. - Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios. - Preliminares rejeitadas. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033538-26.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 11/07/2024, DJEN DATA: 16/07/2024) Adoto a fundamentação do julgado 5033538-26.2022.4.03.6100 como razões de decidir. Conforme bem consignado no referido julgado desta Quarta Turma, em relação aos sócios não há ganho de capital na operação de incorporação de ações, mas apenas substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda. Assim, conforme destacado, não há pelo acionista a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de renda ou acréscimo patrimonial necessário à realização da hipótese de incidência do tributo (artigos 153, inciso III, da CF e 43 do CTN), ainda que possa existir uma variação na valoração das ações. Ademais, não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos. Tem direito a autora, por consequência, à restituição ou compensação do indébito, observado o prazo prescricional quinquenal e a correção pela Taxa Selic.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União e DOU PROVIMENTO à apelação da autora para anular o lançamento oriundo do procedimento fiscal 06.1.85.00-2012-00248-8, declarando o direito da autora à repetição do indébito nos termos do voto. Invertidos os ônus de sucumbência (deve ser observado o §5º do art. 85 do CPC). É o voto. EMENTA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. IRPF. ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL NÃO VERIFICADO. 1. Apela a União para "o fim de reformar a sentença apelada no sentido de que seja reconhecida a cassação da decisão anterior que assegurou à mantença da autora no PERT em relação ao crédito tributário sub judice, ao arrepio do que dispõe o art. 5º da Lei 13.496/2017". 2. Não houve preclusão, tendo em vista que a sentença confirmou a manutenção no parcelamento apesar da discussão judicial, tendo a União interesse recursal nesse ponto. 3. Sem razão a União quanto ao mérito. Cingindo-se a controvérsia a aspectos jurídicos somente, e não a aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, sobreleva reconhecer que o questionamento judicial é possível, mormente considerando que a obrigação tributária, como cediço, decorre apenas de lei, exsurgindo da imponibilidade da norma jurídico-tributária - portanto, distinto do que ocorre no acordo de parcelamento, de natureza contratual. Além disso, em sendo o crédito tributário constituído por qualquer documento de confissão de dívida ou lançamento por parte da Administração tributária, embora já goze de definitividade, pode ainda ser revisto, justamente por não gozar ainda de imutabilidade, diante de impugnação administrativa ou judicial apresentada pelo contribuinte, nos termos do artigo 145 do CTN ("O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."). 4. Apela também a autora. Cinge-se a presente demanda, em síntese, na análise da natureza jurídica da operação societária de incorporação, para conversão em subsidiária, e na sua consequente possibilidade, ou não, de tributação do resultado disso a seus acionistas pelo imposto sobre a renda, por ganho de capital. 5. Esta Quarta Turma já teve oportunidade de apreciar a questão (5033538-26.2022.4.03.6100), decidindo que, em relação aos sócios não há ganho de capital na operação de incorporação de ações, mas apenas substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda. 6. Tem direito a autora, por consequência, à restituição ou compensação do indébito, observado o prazo prescricional quinquenal e a correção pela Taxa Selic. 7. DESPROVIMENTO à apelação da União e PROVIMENTO à apelação da autora para anular o lançamento oriundo do procedimento fiscal 06.1.85.00-2012-00248-8, declarando o direito da autora à repetição do indébito nos termos do voto. Invertidos os ônus de sucumbência (deve ser observado o §5º do art. 85 do CPC). ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da União e dar provimento à apelação da autora para anular o lançamento oriundo do procedimento fiscal 06.1.85.00-2012-00248-8, declarando o direito da autora à repetição do indébito. Invertidos os ônus de sucumbência (deve ser observado o §5º do art. 85 do CPC), nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente por motivo de férias, a Des. Fed. LEILA PAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão