Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, EUZEBIO BATISTA DE MELO Advogados do(a)
APELANTE: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A
APELADO: EUZEBIO BATISTA DE MELO, ERALDO BORGES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A Advogado do(a)
APELADO: LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001038-24.2016.4.03.6125 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, EUZEBIO BATISTA DE MELO Advogados do(a)
APELANTE: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A
APELADO: EUZEBIO BATISTA DE MELO, ERALDO BORGES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A Advogado do(a)
APELADO: LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, EUZEBIO BATISTA DE MELO Advogados do(a)
APELANTE: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A
APELADO: EUZEBIO BATISTA DE MELO, ERALDO BORGES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do(a)
APELADO: KARINE FERREIRA - PR62804-A, LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A Advogado do(a)
APELADO: LUCAS ANDRE ALVES DE MELLO - PR80094-A V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001038-24.2016.4.03.6125 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal e pela defesa de Euzébio Batista de Melo, em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Ourinhos/SP, que condenou o réu pela prática, em concurso material, dos delitos do artigo 334, §1º, inciso IV, do Código Penal, e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62. Narra a denúncia (ID 261332054, pp. 3/6): “No dia 22 de julho de 2015, na rodovia SP 270, Km 393, na cidade de Salto Grande/SP, EUZEBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES foram abordados por policiais militares quando transportavam diversas mercadorias de procedência estrangeira (Paraguai), as quais, ao que tudo indica, foram recebidas por eles, no exterior, sendo importadas ao território nacional em proveito próprio ou alheio, mediante a ilusão, no todo, do pagamento dos impostos incidentes pela sua entrada no País (imposto de importação e imposto sobre produtos industrializados), posto que foram encontradas em poder dos denunciados desacompanhadas de documentação legal que comprovasse a sua regular introdução no Brasil ou o recolhimento dos respectivos tributos incidentes nessa operação (II e IPI). Na data dos fatos, policiais militares, durante fiscalização de rotina, abordaram os veículos Toyota/Camry, placas BAR-2131 e Hyundai/Azera, placas ENH-7455, os quais estavam sendo conduzidos por EUZEBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES, respectivamente. Ao vistoriar os automotores, os policiais militares constataram que os denunciados traziam consigo diversas mercadorias de origem estrangeira' (antenas receptoras de sinais de internet e acessórios), sem documentação fiscal que demonstrasse sua regular importação ou aquisição em território nacional. Conforme declarado pelos denunciados aos policias durante a abordagem, as mercadorias foram adquiridas por eles em Cascavel/PR, com intuito de comercializá-las na cidade de Campinas/SP. Em sede inquisitiva, os denunciados alteraram sua versão e alegaram que foram contratados para realizar o transporte das mercadorias de Matelândia/PR até a Rua 25 de Março, em São Paulo/SP, sendo que EUZEBIO BATISTA DE MELO afirmou acreditar que as mercadorias são oriundas do Paraguai. Ocorre que, os elementos constantes dos autos permitem inferir que os denunciados receberam as mercadorias no Paraguai, importaram ao Brasil e transportaram àquela localidade, em especial porque os carros que transportavam as mercadorias eram de sua propriedade, o que não condiz com o alegado de que teriam recebido os carros já carregados com as mercadorias. Ademais, os extratos do SINIVEM' em anexo corroboram este entendimento, tendo em conta que o veículo Hyundai/Azera, placas ENH-7455, cruzou a fronteira do Paraguai com o Brasil no dia 21 de julho de 2015, ou seja, na data anterior ao dia dos fatos. De acordo com as informações da Receita Federal do Brasil fls. 57), foram iludidos, na ilícita importação das mercadorias encontradas nos veículos Toyota/Camry, placas BAR -2131 e Hyundai/Azera, placas ENH-7455, respectivamente, 11$87.612,02 (oitenta e sete mil e seiscentos e doze reais e dois centavos) e R$34.425,02 (trinta e quatro mil e quatrocentos e vinte e cinco reais e dois centavos) em impostos (II e IPI). DO CRIME DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97 Outrossim, na mesma ocasião, os denunciados EUZEBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicação. Isso porque, quando da apreensão dos veículos Toyota/Camry, placas BAR -2131 e Hyundai/Azera, placas ENH-7455, foram encontrados, em cada um dos veículos e sincronizados na frequência 157,125 MHz, aparelhos de rádio, do tipo transceptor, com potência irradiante superior a 60 Watts, conforme aponta o Laudo no 303/2016 - NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP de fls. 81/83. No primeiro veículo, havia um equipamento transceptor móvel modelo YAESU Fr-190OR, número de série 2M946280, instalado de forma oculta no painel do veículo; enquanto, no segundo veículo, um rádio transceptor FM da marca YAESU, modelo FT-190OR, número de série 4F100790, também instalado de forma oculta no painel do veículo (cf. Laudos no 32312015 - UTECJDPFISP e no 324/2015 - UTEC/SR/DPF/SP, respectivamente às fis. 61/67 e 68/74). Conforme apontam os laudos supracitados, os aparelhos não ostentavam selo de homologação da Anatel, tampouco detinham autorização para uso desses dispositivos, os quais; estavam instalados de modo a permitir o funcionamento de maneira dissimulada na estrutura do veículo. Assim, a materialidade de ambos os delitos está comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fls. 06/07, pelo Boletim de Ocorrência de fis. 20/23, Laudos Periciais de fls. 61/67, 68/74 e 81/83, bem como pelos Termos de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 88/95 e 96/103 e excerto do SINIVEM em anexo. A autoria delitiva sobressai pelo Boletim de Ocorrência supracitado e pela(s) declaração(es) prestada(s) na seara policial (fls. 12/19), além de todos os meios de prova demonstrados [...]." Ao final, o Ministério Público Federal denunciou EUZEBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES como incursos no art. 334, caput, e §1º, alínea "d", do Código Penal, com redação determinada pela Lei nº 4.729, na forma do artigo 29 do Código Penal (concurso de pessoas), e também, na forma do artigo 69 do Código Penal (concurso material de crimes), na conduta prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97. A denúncia foi recebida em 22 de julho de 2016 (decisão com data de 08 de julho de 2016, porém com recebimento em secretaria apenas em 22 de julho de 2016 - ID 261332054, pp. 07/10). Após regular instrução, sobreveio a sentença ID 261332057, pp. 102/121, pela qual o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para: a) condenar o réu Euzébio Batista de Melo, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal, e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, na forma do art. 69, Código Penal, à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e de 1 (um) ano de detenção, a serem cumpridas em regime inicial aberto; b) condenar o réu Eraldo Borges, pela prática do crime previsto no artigo 334 § 1º, inciso IV, do Código Penal, e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, na forma do art. 69, Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, a serem cumpridas em regime inicial aberto. As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de 09 (nove) salários mínimos para o réu Eraldo Borges, e de 30 (trinta) salários-mínimos para o réu Euzébio Batista de Melo, além de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas para ambos, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais. Por fim, o juiz sentenciante concedeu aos réus o direito de recorrer em liberdade, e condenou-lhes ao pagamento das custas processuais, e decretou o perdimento do valor apreendido no veículo Toyota/Camry no dia dos fatos, com esteio no art. 91, inciso II, alínea "b", do Código Penal. A sentença foi publicada em 02 de dezembro de 2019 (ID 261332057, p. 122). Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação (ID 261332057, pp. 125/131), no qual requereu o reenquadramento da tipificação penal, com a consequente condenação dos acusados pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97. Igualmente inconformada, a defesa de Euzébio Batista de Melo interpôs recurso de apelação (ID 261332072, p. 74). Em suas razões recursais (ID 261332488), requereu, preliminarmente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção das custas processuais. No mérito, pleiteia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime previsto no art. 70 da Lei 4.117/62. Busca, ainda, o decreto absolutório quanto ao delito de descaminho, sob o argumento de ausência de justa causa para ação penal, em razão da falta de laudo merceológico, por atipicidade material da conduta, assim como por aplicação dos princípios da ofensividade e da intervenção mínima. Outrossim, requereu a absolvição do réu Euzébio Batista de Melo, por aplicação do princípio da insignificância. Por fim, requereu a reforma da dosimetria penal, com a redução do valor da pena de prestação pecuniária para meio salário mínimo, ou, alternativamente, a substituição por pena de prestação de serviços à comunidade. As contrarrazões ao recurso ministerial foram apresentadas pela defesa de Euzébio Batista de Melo e Eraldo Borges (ID 261332497). Contrarrazões do Ministério Público Federal no ID 261332500. Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República ofereceu parecer pelo provimento ao apelo ministerial, e pelo parcial provimento ao apelo do réu, apenas para que seja refeita dosimetria da pena-base do delito de descaminho, com a extensão dessa decisão em favor do corréu Eraldo Borges (ID 263469761). É o relatório. Sujeito à revisão na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001038-24.2016.4.03.6125 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de EUZÉBIO BATISTA DE MELO, em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Ourinhos/SP, que julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia, para condenar o acusado e ERALDO BORGES como incursos nas penas do artigo 334, §1º, IV, do Código Penal, e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62. 1. DO CRIME DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL 1.1. Da materialidade A materialidade do delito foi demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 261332052, p. 09), pelos Autos de Lacração (ID 261332052, pp. 10/11), pelo Boletim de Ocorrência (ID 261332052, pp. 27/30), pelos Termos de Recebimento de Mercadorias Apreendidas (ID 261332052, pp. 57/62), pela Relação de Mercadorias que integra o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 08111100-00129115 (ID 261332053, pp. 44/49). Com efeito, os documentos acima elencados demonstram que foram apreendidas em poder de Euzébio diversas antenas, dispositivos para internet, carregadores, adaptadores, pendrives, dentre outros itens de origem estrangeira, que perfizeram a quantia de R$ 280.583,37 (duzentos e oitenta mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), cuja importação implicou a ilusão de R$ 87.612,02 (oitenta e sete mil, seiscentos e doze reais e dois centavos), levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados. Inconteste, portanto, a materialidade delitiva. 1.2. Da inaplicabilidade do princípio da insignificância e da adequação social A defesa de EUZÉBIO requer a aplicação do princípio da insignificância. Aduz, ainda, que seria aplicável o princípio da adequação social, buscando o decreto absolutório. O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto. Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, exarou o entendimento de que incidiria a insignificância nos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme previsão do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002. A apreciação do tema nesses moldes pela referida Corte representava o alinhamento da sua jurisprudência com o entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos. Nesse diapasão, colaciono os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III - Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC 139393, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28-04-2017 PUBLIC 02-05-2017) (grifo nosso) HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância. 4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau. (HC n. 136.984/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 15/3/2017) (grifo nosso) Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, dando-lhe a seguinte redação: Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. No caso em tela, a Receita Federal avaliou as mercadorias apreendidas em poder de EUZÉBIO em R$ 280.583,37 (duzentos e oitenta mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), de modo que os tributos federais iludidos corresponderiam ao montante de R$ 87.612,02 (oitenta e sete mil, seiscentos e doze reais e dois centavos), considerando-se o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que seriam devidos na importação regular (ID 261332053, pp. 42/43). Assim, o valor dos tributos extrapola o limite de R$ 20.000,00, pelo que o princípio da insignificância não se aplica no caso concreto. Tampouco prospera a alegação de atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da adequação social, ao argumento de que a conduta praticada pelo acusado seria aceita pela coletividade, pois não há inércia ou condescendência do Estado com relação ao crime de descaminho, cujo preceito proibitivo tutela bens jurídicos de extrema relevância. Com efeito, a conduta perpetrada pelos acusados causou efetivo prejuízo ao erário federal, assim como comprometeu o crescimento da indústria nacional e o desenvolvimento dos comerciantes regulares, circunstância que impede de considerá-la como inofensiva ou socialmente tolerável. Assim, mostram-se inaplicáveis ao caso os princípios da insignificância, da mínima ofensividade e da adequação social. 1.3. Da constituição definitiva do crédito tributário A defesa sustenta que a constituição definitiva do crédito tributário é imprescindível para a deflagração da ação penal de crime de descaminho, o que não deve prevalecer. Isto porque o crime de descaminho tem natureza formal, bastando para sua configuração a simples ilusão do pagamento do tributo devido pela entrada de mercadoria em território nacional. O delito se consuma, portanto, independentemente do prejuízo causado ao erário com o não pagamento do imposto devido e, desta maneira, independentemente da apuração fiscal do valor do tributo sonegado. Assim, a constituição definitiva do crédito tributário não é necessária para a caracterização do crime do artigo 334 do Código Penal, que, em razão de sua natureza formal, não se submete à Súmula Vinculante nº 24. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado neste sentido, conforme arestos que trago à colação: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. CRIME FORMAL. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Para fins de análise do prazo prescricional, considera-se a data em que publicada sentença condenatória em cartório, e não aquela que em ocorreu a intimação, devendo ser afastada a prescrição. 2. É entendimento sedimentado desta Corte que, nas hipóteses de descaminho, não é exigida a constituição definitiva do crédito tributário para a consumação do delito. 3. É assente nesta Corte o entendimento de que não se admite como paradigma para fins de sua comprovação acórdão proferido em habeas corpus. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1807259/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019) (grifo nosso) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. CRIME DE DESCAMINHO. CRIME FORMAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Decisão monocrática do relator, quando houver entendimento dominante, não importa violação ao princípio da colegialidade (Súmula n. 568/STJ). 2. "O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram compreensão no sentido de que a consumação do crime de descaminho independe da constituição definitiva do crédito tributário, haja vista se tratar de crime formal, diversamente dos crimes tributários listados na Súmula Vinculante n. 24 do Pretório Excelso." (HC 271.650/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/3/2016, DJe 9/3/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1426834/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) (grifo nosso) REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 334 do Código Penal se configura no ato da importação irregular de mercadorias, sendo desnecessário, portanto, o exaurimento das vias administrativas e constituição definitiva do crédito tributário para a sua apuração criminal. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1034891/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017) (grifo nosso) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CIGARROS. CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. A conduta engendrada pelo paciente - importação clandestina de cigarros - configura contrabando, e não descaminho. Precedentes. 2. Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 125847 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 25-05-2015 PUBLIC 26-05-2015) (grifo nosso) Desse modo, inviável acolher a tese aventada pela defesa do réu, pois, consoante mencionado, não se exige a constituição definitiva do crédito tributário para a instauração da ação penal. 1.4. Da prescindibilidade de laudo merceológico A defesa sustenta que não foi produzido laudo merceológico, e pleiteia o reconhecimento da ausência de prova da materialidade delitiva em razão disso. Resta equivocada a exigência de laudo pericial para a comprovação da materialidade do delito do artigo 334 do Código Penal, vez que não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, quando a materialidade do delito puder ser demonstrada por outros meios de prova. A inexistência de exame merceológico não compromete a materialidade delitiva, tendo em vista que o conjunto probatório é farto, sendo que a Receita Federal atestou a origem estrangeira da mercadoria, seus valores, e a irregularidade na internação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. DISPENSA DO LAUDO MERCEOLÓGICO. EXISTÊNCIA DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA SE AFERIR A ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MERCADORIAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dispensa do laudo merceológico não ocorreu de forma aleatória ou infundada. No caso, a instância ordinária considerou prescindível o trabalho técnico, porquanto há nos autos diversas outras fontes probatórias idôneas para se aferir a origem estrangeira das mercadorias. 2. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, dependeria do reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.538.752/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 14/10/2019.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ORIGEM ESTRANGEIRA. EXAME INDIRETO. LAUDO MERCEOLÓGICO DISPENSÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu, o convencimento dos julgadores a respeito da origem estrangeira dos cigarros e, portanto, da materialidade delitiva decorreu do exame de diversos documentos acostados, em especial a Representação Fiscal para fins penais, lavrada pela Delegacia da Receita Federal em Cascavel/PR, além do Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria e da Informação Fiscal, elaborados também pela Receita Federal do Brasil. 2. Segundo precedentes desta Corte, a origem estrangeira das mercadorias no crime de contrabando de cigarros pode ser comprovada por exame pericial indireto, dispensando-se a realização de laudo merceológico. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.291.992/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 30/9/2019.) DIREITO PENAL. DESCAMINHO. NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MERCADORIAS. COMPROVAÇÃO. FRACIONAMENTO DOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. Consoante se verifica nos autos do IPL, os acusados foram intimados acerca do Auto de Infração quando do momento da autuação e apreensão, deixando de impugná-lo no prazo estipulado pela Receita Federal. 2. A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delito do artigo 334 do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade. 3. A Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e, contam os mesmos com instrumentos hábeis para mensurar o seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando. [...] (TRF4, ACR 5006643-55.2015.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, j. 22/11/2017) O procedimento fiscal goza de presunção de veracidade, sendo prescindível a realização de perícia, uma vez que a defesa não apontou a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária. A propósito, observo que a mera discordância do trabalho fiscal não é o suficiente para a determinação da perícia, inclusive porque o trabalho da Receita Federal não é um documento produzido pela acusação, mas o resultado da análise por órgão público cuja atuação é pautada princípio da legalidade, e que não tem por finalidade especial produzir provas criminais contra quem quer que seja. Assim, não basta que a defesa não esteja convencida do acerto das conclusões da Receita Federal para que se imponha a realização de perícia, pois isso equivaleria a determinar a produção da prova simplesmente com base numa conjectura, ou para confirmar uma hipótese levantada sem quaisquer dados concretos. A autuação promovida pela Receita Federal mostra-se, portanto, suficiente à comprovação do valor e da origem estrangeira das mercadorias apreendidas em poder do réu. 2. DO CRIME DO ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/62 2.1. Da prescrição A defesa sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva quanto à condenação pelo delito do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, o que não merece prosperar. O réu foi condenado pela prática de referido crime à pena de 1 (um) ano de detenção. O Ministério Público Federal interpôs recurso em face da sentença condenatória, motivo pelo qual a prescrição regula-se pela pena máxima cominada ao crime, nos termos do artigo 109 do Código Penal. A pena máxima cominada a referido crime enseja o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP. Nessa esteira, entre a data do recebimento da denúncia (22/07/2016) e a publicação da sentença condenatória (02/12/2019) não transcorreu prazo superior a 04 (quatro) anos. Não há se falar, portanto, nesta etapa processual, na extinção da punibilidade do agente pelo reconhecimento da prescrição. 2.2. Da tipificação legal do uso de rádio transceptor O Ministério Público Federal denunciou o apelante pela prática do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, porém o magistrado a quo desclassificou a conduta para aquela prevista no artigo 70 da Lei n.º4.117/62, tendo a condenação se operado nesses termos. O Ministério Público Federal, em suas razões recursais, requer que a condenação se dê pelo crime tipificado no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 O apelo ministerial merece prosperar. Com efeito, o suposto uso do rádio transceptor pelo réu subsome-se ao tipo penal do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação mantida pelo Decreto-Lei nº 236 de 28/02/1967, não se encontra revogada. É embasada na instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto em lei e nos regulamentos, apenada com detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro. O delito do aludido artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97, por sua vez, consiste em desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação, ao qual é cominada a pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro. Desse modo, qualquer equipamento que opere com transmissão de rádio frequência é capaz de emitir sinais indesejáveis fora do canal de operação normal, os quais, não sendo devidamente atenuados por filtros elétricos internos ao aparelho, podem causar interferência em outras telecomunicações, inclusive de aeronaves, polícia, bombeiros etc. Conforme previsão constitucional, a radiodifusão sonora, de sons e imagens são serviços explorados diretamente pela União, ou mediante concessão, permissão ou autorização do Poder Executivo (artigo 21, inciso XII, alínea "a", com redação dada pela Emenda nº 8, de 15/08/95, e artigo 223, ambos da Constituição Federal). Permanece assente o entendimento de que a radiodifusão é espécie do gênero telecomunicações. Todavia, necessita de prévia autorização da ANATEL para funcionamento. O tipo penal definido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 reafirmou a ilicitude da atividade de radiodifusão clandestina, sendo até então prevista no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 a utilização de telecomunicação sem observância do disposto em lei e nos regulamentos. Assim, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, mantendo-se em funcionamento rádio transceptor sem autorização da ANATEL. O mesmo diploma legal define o que seria a atividade clandestina: “Art. 184. São efeitos da condenação penal transitada em julgado: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda, em favor da Agência, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar. Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite.” Os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça corroboram este entendimento: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGENTE COM IDADE INFERIOR A 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESTAÇÃO DE RADIODIFUSÃO SONORA. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. OFENSA AO ART. 619 DO CPP NÃO CONFIGURADA. DELITO TIPIFICADO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 4. Julgados recentes do Supremo Tribunal Federal entendem que a atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica o delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, e não aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/1962. 5. Agravo regimental improvido. (AGARESP 201501678481, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:03/05/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997 PARA O ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE EXPLORAVA ATIVIDADE DE RADIODIFUSÃO SEM AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO. UTILIZAÇÃO CLANDESTINA. TIPIFICAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 183 da Lei n. 9.472/97 não revogou o art. 70 da Lei n. 4.117/62, haja vista a distinção dos tipos penais. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a prática habitual de atividade de telecomunicação sem a prévia autorização do órgão público competente subsume-se ao tipo descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/97, enquanto a conduta daquele que, previamente autorizado, exerce atividade de telecomunicação de forma contrária aos preceitos legais e regulamentares encontra enquadramento típico-normativo no art. 70 da Lei n. 4.117/62. 2. No caso, correto o acórdão proferido pelo Tribunal de origem que, verificando a conduta do agente em explorar e exercer, de forma habitual, os serviços de telecomunicação de radiodifusão sem a autorização do órgão competente, o condena pelo crime descrito no art. 183 da Lei n. 9.472/97. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 201300943890, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/11/2013) (grifo nosso) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (1) NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 70 DA LEI 4.117/62. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI 9.472/97. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. (2) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DO PRETÓRIO EXCELSO. APLICABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Encontra-se vigente o artigo 70 da Lei 4.117/62, contudo o fato narrado na inicial, responsabilidade pelo funcionamento clandestino de uma emissora, denominada rádio Comunitária Fortes, não se subsume a este primeiro artigo, mas sim ao artigo 183 da Lei 9.472/97, haja vista a clandestinidade e a habitualidade da conduta. 2. Não há falar em incidência do princípio da insignificância, tendo em vista a ausência de demonstração de ínfima lesão ao bem jurídico, não se aplicando precedente o Pretório Excelso que contemplo hipótese flagrantemente distinta. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1113795/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012). Postos os fundamentos acima, procedo à emendatio libelli no que tange à conduta do apelante de se utilizar, em tese, de rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, recapitulando-a para o artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97, em acolhimento ao pleito ministerial. 2.3. Da materialidade A materialidade foi demonstrada pelo Auto de Apreensão (ID 261332053, p. 18), pelos laudos periciais veiculares (ID 261332053, pp. 04/10 e 11/17), bem como pelo laudo pericial em eletroeletrônicos (ID 261332053, pp. 25/27). Deveras, tais documentos acima elencados demonstram que foram localizados dois rádios transceptores da marca/modelo YAESU/FT-1900R, séries nº 2M946280 e 4F100790, instalados de forma oculta no painel dos veículos Toyota/Cantry, e no veículo Hyundai/Azera, respectivamente. O laudo pericial esclareceu que os transceptores estavam configurados para operar na frequência compreendida entre 136 e 174 MHz, sendo que, acionando-se o interruptor de transmissão, verificou-se na saída do transceptor a transmissão na potência de saída de 60 Watts, na frequência selecionada de 157,125 MHz, que corresponde ao último canal acionado pelo usuário. O perito consignou que alguns órgãos policiais estaduais operam na faixa frequencial coberta pelos aparelhos analisados, e registrou que, segundo o certificado de homologação, a faixa frequencial de transmissão dos aparelhos deveria ir de 144 a 148 MHz e sua potência máxima ser de 55 W, o que sugere que os transceptores analisados foram modificados eletronicamente para expandir a sua banda de transmissão. 3. Da autoria A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante e pelo boletim de ocorrência, corroborado pelas provas produzidas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida. Extrai-se do depoimento prestado pelo policial militar Junior Chichinelli em sede investigativa que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina na Rodovia SP 270, no município de Salto Grande/SP, quando avistaram os veículos Toyota Camry, placas BAR-2131, e Hyundai Azera, placas ENH-7455, dos municípios de Cascavel e Foz do Iguaçu, respectivamente, transitando pela Rodovia em sentido ao município de São Paulo. Os veículos apresentavam insulfilms escuros nos vidros e aparentavam estarem carregados. Realizaram abordagem, constatando que o primeiro veículo era dirigido por EUZÉBIO BATISTA DE MELO e o segundo por ERALDO BORGES. Ambos transportavam mercadorias, possivelmente oriundas do Paraguai. EUZÉBIO afirmou ter adquirido as mercadorias por R$ 35.000,00, em Cascavel/PR, e disse que elas seriam entregues em Campinas/SP. Não havia qualquer nota fiscal amparando o transporte da mercadoria. ERALDO também disse ter retirado as mercadorias em Cascavel/PR, e que as entregaria em Campinas/SP. ERALDO afirmou ter pago a importância de R$ 15.000,00, e também não possuía qualquer nota fiscal (ID 261332052, pp. 19/20). Ouvida em juízo, a testemunha policial reiterou o quanto afirmado perante a autoridade policial. Também o policial Carlos Magdaleno, ouvido em juízo, declarou recordar-se dos fatos, narrando que estavam em patrulhamento pela Rodovia Raposo Tavares quando fizeram a abordagem dos dois veículos. Disse que havia um pano preto cobrindo as mercadorias, e, ao retirarem os panos, perceberam que eram produtos vindos do Paraguai. A testemunha declarou que os condutores relataram que as mercadorias vinham de Cascavel/PR e seriam levadas para Campinas/SP para revenda. Disseram ainda que viajavam juntos e que os produtos haviam sido comprados pelos próprios réus (mídia fl. 248). Interrogado pela autoridade policial, EUZÉBIO admitiu que conduzia veículo marca Toyota, modelo Camry, placas BAR-2131, quando foi parado pela Polícia Rodoviária. Na mesma oportunidade, foi abordado outro veículo, marca Hyundai, modelo Azera, placas ENH-7455, o qual estava sendo conduzido por ERALDO. Estavam se dirigindo para a Rua 25 de Março, em São Paulo/SP, sendo que a viagem se iniciou no município de Matelância/PR, próximo ao município de Cascavel/PR. Havia mercadorias no interior dos veículos, consistentes em antenas e acessórios para antenas para sinal de internet. Narrou que os produtos foram entregues em sua residência e seriam levados para São Paulo. Afirmou que as mercadorias não lhe pertenciam, sendo que receberia R$ 1.500,00 pelo transporte. Disse acreditar que as antenas fossem oriundas do Paraguai, e que não havia qualquer nota fiscal a amparar o transporte. Explicou que aceitou a oferta para transportar a mercadoria por estar desempregado. Não soube informar quem seriam os vendedores e compradores da mercadoria (ID 261332052, pp. 21/22). No mesmo sentido foram as declarações de ERALDO, que, todavia, declarou que receberia R$ 1.000,00 (mil reais) pelo transporte, e disse não saber informar se as antenas eram oriundas do Paraguai (ID 261332052, pp. 24/25). EUZÉBIO optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio em juízo. ERALDO, por sua vez, admitiu a veracidade dos fatos que lhe foram imputados quanto ao crime de descaminho, declarando ter sido convidado por EUZÉBIO, seu amigo de infância, para trazer algumas antenas. Dirigia o veículo Azera, enquanto EUZÉBIO dirigia o Toyota. Afirmou que EUZÉBIO lhe disse que iriam até a Rua 25 de março em São Paulo. Pegou os produtos na casa de EUZÉBIO, em Matelândia-PR. No veículo Azera, as mercadorias estavam no porta-malas. Admitiu a propriedade do automóvel Azera, embora ainda não tivesse providenciado a transferência. EUZÉBIO sabia de quem eram as mercadorias, mas não lhe disse. A abordagem policial foi ao mesmo tempo, pois vinha seguindo EUZÉBIO. Disse não saber de onde eram as antenas, uma vez que EUZÉBIO apenas pediu para que ele as levasse. Receberia R$ 1.000,00 pelo transporte (midia fl. 360). Assim, a confissão exarada pelo apelante em sede policial quanto ao crime de descaminho, somada ao depoimento das testemunhas policiais, ao interrogatório do corréu, e ao restante do conjunto probatório produzido, torna patente que o réu recebeu, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadorias de procedência estrangeira, desacompanhadas de documentação legal, ciente de que praticava conduta criminosa, à qual aderiu de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo. Foram igualmente demonstrados a autoria delitiva e o dolo na conduta de desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicações. Os rádios somente foram localizados somente quando foram realizadas perícias nos veículos apreendidos, de modo que as testemunhas policiais nada disseram sobre a utilização dos rádios. ERALDO, em juízo, negou ter ciência de que no carro em que estava havia radiocomunicador, enquanto EUZÉBIO permaneceu em silêncio. Em que pese os réus não tenham confessado a utilização dos rádios, ambos admitiram a propriedade dos veículos que conduziam. Assim, carece de verossimilhança a alegação de que sequer teriam ciência de que havia radiocomunicador instalado nos automóveis. Soma-se a isto o fato de que os réus confessaram desenvolver o descaminho de maneira conjunta, e que os laudos periciais registraram que os aparelhos instalados nos dois veículos operavam na mesma frequência, permitindo-se concluir, com a certeza necessária, que os réus desenvolveram clandestinamente atividades de telecomunicação. Saliento que não se está, aqui, a proceder a uma incabível inversão do ônus da prova. O que se diz é que, ante um conjunto probatório firme e coeso no sentido não apenas da materialidade, mas também da autoria, tem o réu o ônus de trazer elementos que causem, ao menos, dúvida razoável a respeito disso, de maneira a ensejar a absolvição. Não é o caso dos autos, como se vê. Em razão da subsunção de suas condutas ao artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal, e ao artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97, mantenho a condenação e passo à dosimetria. 4. DA DOSIMETRIA 4.1. Do apelante EUZÉBIO BATISTA DE MELO a) Do crime do artigo 334 do Código Penal 1ª fase Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias do crime, uma vez que foram apreendidos produtos descaminhados que levaram à sonegação de tributos II e IPI no montante de R$ 87.612,02. Perfilho do entendimento do magistrado sentenciante, no sentido de que as circunstâncias do crime no caso concreto deveras comportam valoração negativa em função do valor dos tributos que seriam iludidos, pois este montante tributário supera o ordinário em crimes análogos. Entretanto, observo que esta foi a única circunstância judicial valorada negativamente na sentença, e que o magistrado observou que utilizaria a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação da pena. Apesar disso, estabeleceu a pena no patamar de 02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, quando o mínimo legal cominado ao crime de descaminho é de 1 (um) ano de reclusão. Assim, faço, de ofício, a correção devida, mantendo a valoração negativa das circunstâncias do crime, e a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação, resultando em pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão. 2ª fase Na segunda etapa da dosimetria, a sentença reputou ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Entretanto, entendo que o réu faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Isto porque confessou a prática do crime em seu interrogatório policial, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante. Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." Assim, nesta etapa da dosimetria, reconheço, de ofício, a presença da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena ao mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão. 3ª fase Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano de reclusão. b) Do crime do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 O magistrado condenou o réu como incurso no crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, cuja pena prevista é de 1 (um) ano de detenção. Entretanto, tendo em vista o provimento ao recurso ministerial, para recapitular a conduta para aquela prevista no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, a pena aplicada será aquela cominada a este delito, qual seja, detenção de dois a quatro anos, e multa. 1ª fase Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, devido à ausência de fatores que ensejassem valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Mantenho a pena no mínimo legal, tanto por inexistirem fatores a implicarem aumento concreto da reprimenda quanto por não haver recurso ministerial neste tocante. Assim, a pena, na primeira fase da dosimetria, resta estabelecida no patamar de dois anos de detenção, e 10 (dez) dias-multa. 2ª fase Na segunda fase da dosimetria, o e. Magistrado sentenciante não reconheceu nenhuma circunstância agravante ou atenuante, o que resta mantido. Assim, nesta etapa da dosimetria, mantenho a pena no mínimo legal. 3ª fase Na terceira etapa da dosimetria, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena. Dessa forma, a reprimenda resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos de detenção, e em 10 (dez) dias-multa. Frise-se que a fixação da pena de multa em 10 (dez) dias-multa tem por base o disposto no artigo 49 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade da multa prevista no preceito secundário do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, na linha da jurisprudência formada por esta E. Corte. Fixo o valor unitário do dia-multa em de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 4.2. Do apelado ERALDO BORGES a) Do crime do artigo 334 do Código Penal 1ª fase Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, devido à ausência de fatores que ensejassem valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Mantenho a pena no mínimo legal, tanto por inexistirem fatores a implicarem aumento concreto da reprimenda quanto por não haver recurso ministerial neste tocante. O magistrado sentenciante estabeleceu a pena em 2 (dois) anos de reclusão. Observo, entretanto, que o preceito secundário do artigo 334 do Código Penal estabelece pena mínima de 1 (um) ano de reclusão. Assim, de ofício, corrijo o erro material que constou da sentença, para fixar a pena em 1 (um) ano de reclusão. 2ª fase Na segunda etapa da dosimetria, a sentença reputou presente a atenuante da confissão espontânea. O réu deveras faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Isto porque confessou a prática do crime em seu interrogatório policial, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante. Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." Por outro lado, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual se mostra impossível a diminuição da pena nos moldes do citado artigo. Assim, nesta etapa da dosimetria, mantenho a pena ao mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão. 3ª fase Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano de reclusão. b) Do crime do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 O magistrado condenou o réu como incurso no crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, cuja pena prevista é de 1 (um) ano de detenção. Entretanto, tendo em vista o provimento ao recurso ministerial, para recapitular a conduta para aquela prevista no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, a pena aplicada será aquela cominada a este delito, qual seja, detenção de dois a quatro anos, e multa. 1ª fase Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, devido à ausência de fatores que ensejassem valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Mantenho a pena no mínimo legal, tanto por inexistirem fatores a implicarem aumento concreto da reprimenda quanto por não haver recurso ministerial neste tocante. Assim, a pena, na primeira fase da dosimetria, resta estabelecida no patamar de dois anos de detenção, e 10 (dez) dias-multa. 2ª fase Na segunda fase da dosimetria, o e. Magistrado sentenciante não reconheceu nenhuma circunstância agravante ou atenuante, o que resta mantido. Assim, nesta etapa da dosimetria, mantenho a pena no mínimo legal. 3ª fase Na terceira etapa da dosimetria, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena. Dessa forma, a reprimenda resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos de detenção, e em 10 (dez) dias-multa. Frise-se que a fixação da pena de multa em 10 (dez) dias-multa tem por base o disposto no artigo 49 do Código Penal, em razão da inconstitucionalidade da multa prevista no preceito secundário do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, na linha da jurisprudência formada por esta E. Corte. Fixo o valor unitário do dia-multa em de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 5. Do concurso material Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas aos réus pela prática das infrações penais em epígrafe deveriam ser somadas, pois mediante mais de uma ação praticaram dois crimes. Todavia, no caso em apreço, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, a regra é que deve ser executada primeiro aquela, consoante preceitua a parte final do referido artigo 69. Assim, inicialmente deverá ser cumprida a pena atribuída ao crime de descaminho e, em seguida, àquela cominada ao delito do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. 6. Do regime inicial de cumprimento da pena Frise-se, entretanto, que para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena devem ser somadas as reprimendas - ainda que concorrendo penas de reclusão e detenção - dos crimes praticados. Preceitua o artigo 111 da Lei de Execução Penal: Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REGIME PRISIONAL - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ART. 111 DA LEP - RÉU CONDENADO ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO - SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME - POSSIBILIDADE - WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei n. 7.210/84. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 389.437/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017) (grifo nosso) A pena totaliza, assim, 3 (três) anos. Considerando o quantum de pena aplicado, mantenho a fixação de regime inicial aberto. 7. Da substituição das penas privativas de liberdade As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de 09 (nove) salários mínimos para o réu ERALDO BORGES, e de 30 (trinta) salários-mínimos para o réu EUZÉBIO, além de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas para ambos, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais. A defesa de EUZÉBIO requer a redução da pena de prestação pecuniária para meio salário mínimo, alegando que o réu é caminhoneiro autônomo, auferindo cerca de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos) reais mensalmente. Preceitua o artigo 45, § 1º, do Código Penal: "Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1°. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.” (grifo nosso) Entendo ser cabível a redução da pena de prestação pecuniária a dois salários mínimos, tendo em vista as informações socioeconômicas do réu e a proporcionalidade à pena. De ofício, extendo a redução ao corréu, tendo em vista a correção de erro material na dosimetria do crime de descaminho, além de as penas a ele cominadas terem sido estabelecidas no mesmo patamar que Euzébio, e da similaridade da situação socioeconômica dos réus. 8. Da assistência judiciária gratuita A defesa de EUZÉBIO requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção das custas processuais. Entendo que se mostra cabível a concessão da justiça gratuita ao réu, na forma do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015. Nada obstante, esclareço que a mera concessão de gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil. O pertinente exame acerca da miserabilidade deverá ser realizado, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO ÀS ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O Tribunal de origem, ao manter a condenação do réu nas custas processuais e reconhecer que eventual isenção deve ser promovida no Juízo da Execução, decidiu a lide de acordo com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula n. 83/STJ - O óbice dessa Súmula também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional. - A assertiva relativa ao inciso II do art. 10 da Lei n. 14.939/2003 do Estado de Minas Gerais não pode ser conhecida, ante o impedimento do verbete sumular n. 280 do Pretório Excelso, aplicável por analogia no caso. Súmula n. 280: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Agravo regimental desprovido." (6ª Turma, AGARESP 201400925253, Rel. Des. Conv. do TJ/SP Ericson Maranho, DJE: 24.04.2015) (g.n.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido." (6ª Turma, AgInt no REsp 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/12/2016, DJe: 16/12/2016) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido." (6ª Turma, AgInt no REsp 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/12/2016, DJe: 16/12/2016) Concedo, portanto, a gratuidade da justiça ao réu, nos termos acima.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para proceder à emendatio libelli, relativamente à conduta dos réus de utilizarem rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, recapitulando-a para o artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97; DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa de EUZÉBIO BATISTA DE MELO, para (i) reduzir a pena de prestação pecuniária a 2 (dois) salários mínimos, e para (ii) conceder a gratuidade da justiça ao réu; DE OFÍCIO, (i) reconheço a atenuante da confissão espontânea, em relação ao réu EUZÉBIO BATISTA DE MELO, na segunda fase da dosimetria do crime de descaminho; (ii) corrijo erro material da sentença, para fixar a pena dos réus EUZÉBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES, pela prática do crime previsto no artigo 334 do Código Penal, em 1 (um) ano de reclusão; (iii) estendo a redução da pena de prestação pecuniária ao corréu ERALDO BORGES, fixando-a em dois salários mínimos. É o voto. E M E N T A APELAÇÕES CRIMINAIS. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. RÁDIO TRANSCEPTOR. EMENDATIO LIBELLI. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. AFASTADA A SUBSUNÇÃO AO ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/92. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de EUZÉBIO BATISTA DE MELO, em face da sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Ourinhos/SP, que julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia, para condenar o acusado e ERALDO BORGES como incursos nas penas do artigo 334, §1º, IV, do Código Penal, e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62. 2. A materialidade do delito do artigo 334 do Código Penal foi demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão, pelos Autos de Lacração, pelo Boletim de Ocorrência, pelos Termos de Recebimento de Mercadorias Apreendidas, pela Relação de Mercadorias que integra o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, os quais demonstram que foram apreendidas em poder de Euzébio diversos itens de origem estrangeira, cuja importação implicou a ilusão de R$ 87.612,02 (oitenta e sete mil, seiscentos e doze reais e dois centavos), levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados. 3. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Valor dos tributos iludidos superior ao limite de R$ 20 mil estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 4. Inaplicabilidade do princípio da adequação social. A conduta perpetrada pelos acusados causou efetivo prejuízo ao erário federal, assim como comprometeu o crescimento da indústria nacional e o desenvolvimento dos comerciantes regulares, circunstância que impede de considerá-la como inofensiva ou socialmente tolerável. 5. A constituição definitiva do crédito tributário é prescindível para a deflagração da ação penal do crime de descaminho, dada sua natureza formal, bastando para sua configuração a simples ilusão do pagamento do tributo devido pela entrada de mercadoria em território nacional, independentemente do prejuízo causado ao erário e, desta maneira, independentemente da apuração fiscal do valor do tributo sonegado. 6. Resta equivocada a exigência de laudo pericial para a comprovação da materialidade do delito do artigo 334 do Código Penal, vez que não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, quando a materialidade do delito puder ser demonstrada por outros meios de prova. O conjunto probatório é farto, sendo que a Receita Federal atestou a origem estrangeira da mercadoria, seus valores, e a irregularidade na internação. 7. O uso do rádio transceptor apreendido se subsome ao tipo penal do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação mantida pelo Decreto-lei nº 236 de 28/02/1967, não foi revogada. Todavia, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. 8. Assim, procedo à emendatio libelli no que tange à conduta do apelante de se utilizar, em tese, de rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, recapitulando-a para o artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. 9. Não se há falar em prescrição da pretensão punitiva quanto à condenação pelo delito do artigo 70 da Lei nº 4.117/62. 10. A materialidade do delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97 foi demonstrada pelo Auto de Apreensão, pelos laudos periciais veiculares, bem como pelo laudo pericial em eletroeletrônicos, os quais demonstram terem sido localizados dois rádios transceptores instalados de forma oculta no painel dos veículos abordados, sendo que, acionando-se o interruptor de transmissão, verificou-se na saída do transceptor a transmissão na potência de saída de 60 Watts, na frequência selecionada de 157,125 MHz, que corresponde ao último canal acionado pelo usuário. 11. A autoria delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante e pelo boletim de ocorrência, corroborado pelas provas produzidas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida. 12. Assim, a confissão exarada pelo apelante em sede policial quanto ao crime de descaminho, somada ao depoimento das testemunhas policiais, ao interrogatório do corréu, e ao restante do conjunto probatório produzido, torna patente que o réu recebeu, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadorias de procedência estrangeira, desacompanhadas de documentação legal, e que desenvolveu atividade clandestina de telecomunicações, ciente de que praticava condutas criminosas, às quais aderiu de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo. Em razão da subsunção de suas condutas ao artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal, e ao artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97, mantenho a condenação e passo à dosimetria. 13. Dosimetria de Euzébio. Crime de descaminho. Valoração negativa das circunstâncias do crime em função do valor dos tributos que seriam iludidos. Entretanto, constato erro material na sentença, que considerou pena-base de 2 (dois) anos de reclusão, quando a pena mínima cominada ao crime de descaminho é de 1 (um) ano de reclusão. Assim, faço, de ofício, a correção devida, mantendo a valoração negativa das circunstâncias do crime, e a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação, resultando em pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão. Na segunda etapa da dosimetria, reconheço, de ofício, a presença da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena ao mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão. Na terceira etapa da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena, pelo que fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano de reclusão. 14. Dosimetria de Euzébio. Crime do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Na segunda e na terceira fase da dosimetria, o e. Magistrado sentenciante não reconheceu nenhuma circunstância agravante ou atenuante, tampouco causas de aumento ou de diminuição de pena, o que resta mantido. Dessa forma, a reprimenda resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos de detenção, e em 10 (dez) dias-multa. 15. A correção do erro material constatado na dosimetria do crime de descaminho deve ser aplicada também ao corréu Eraldo. Assim, a pena foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão. 16. Dosimetria de Eraldo. Crime do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Na segunda e na terceira fase da dosimetria, o e. Magistrado sentenciante não reconheceu nenhuma circunstância agravante ou atenuante, tampouco causas de aumento ou de diminuição de pena, o que resta mantido. Dessa forma, a reprimenda resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos de detenção, e em 10 (dez) dias-multa. 17. No caso em apreço, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, a regra é que deve ser executada primeiro aquela, consoante preceitua a parte final do referido artigo 69. Entretanto, para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena devem ser somadas as reprimendas - ainda que concorrendo penas de reclusão e detenção - dos crimes praticados. Fixação de regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. 18. Entendo ser cabível a redução da pena de prestação pecuniária a dois salários mínimos, tendo em vista as informações socioeconômicas do réu e a proporcionalidade à pena. De ofício, estendo a redução ao corréu, tendo em vista a correção de erro material na dosimetria do crime de descaminho, além de as penas terem sido estabelecidas no mesmo patamar que Euzébio, e da similaridade da situação socioeconômica dos réus. 19. Entendo que se mostra cabível a concessão da justiça gratuita ao réu Euzébio, observada, contudo, a forma do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015. A mera concessão da gratuidade da justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil. O pertinente exame acerca da miserabilidade deverá ser realizado em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado. 20. Apelo ministerial provido. 21. Apelo defensivo parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, REVISÃO RATIFICADA PELO DES. FED. NINO TOLDO, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para proceder à emendatio libelli, relativamente à conduta dos réus de utilizarem rádio transceptor sem qualquer autorização da autoridade competente, recapitulando-a para o artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa de EUZÉBIO BATISTA DE MELO, para reduzir a pena de prestação pecuniária a 2 (dois) salários mínimos, e para conceder a gratuidade da justiça ao réu; DE OFÍCIO, reconhecer a atenuante da confissão espontânea, em relação ao réu EUZÉBIO BATISTA DE MELO, na segunda fase da dosimetria do crime de descaminho; corrigir erro material da sentença, para fixar a pena dos réus EUZÉBIO BATISTA DE MELO e ERALDO BORGES, pela prática do crime previsto no artigo 334 do Código Penal, em 1 (um) ano de reclusão; estender a redução da pena de prestação pecuniária ao corréu ERALDO BORGES, fixando-a em dois salários mínimos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.