Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O UNIÃO (Fazenda Nacional) interpõe Recursos Especial e Extraordinário contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, que (i) negou provimento à sua apelação e à remessa oficial, para manter a sentença no ponto que declarou a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora computar nas respectivas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de São Paulo e assegurou o direito à repetição do indébito reconhecido; e (ii) deu provimento à apelação da autora, para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º do CPC, a serem definidos quando liquidado o julgado, conforme prevê o § 4º, II, do referido artigo e também observado o disposto no § 5º. A recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais e legais, por entender legítima a inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ/CSLL e possível a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º do CPC. Quanto ao último ponto, o C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 1.412.609 (Tema 1255), que trata da “Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes”. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 23 de junho de 2025.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência24/06/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
embargado: “AÇÃO DE RITO COMUM. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DO RESP 1.517.492. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFINIÇÃO DO VALOR QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2. Já em relação às alterações do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, a Corte Superior decidiu que "a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. 3. Diante do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária. 4. Impende consignar que o caso dos autos não versa sobre benefícios fiscais; estando restrito ao crédito presumido/outorgado de ICMS, razão pela qual o Tema 1.182 não se aplica à espécie. 5. Reconhecido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é direito da autora à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, que deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 6. Tanto a compensação como a restituição, via precatório, são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. 7. Merece parcial reforma a r. sentença no tocante aos honorários advocatícios, para que a União Federal seja condenada nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil, devendo ser aplicados os percentuais mínimos, a serem definidos quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, também a ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo. 8. Apelo da União e remessa oficial desprovidos. Apelação da autora parcialmente provida.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois quando um Estado-membro ou o Distrito Federal concede um crédito presumido de ICMS - incentivo a uma dada empresa, isso significa que o valor correspondente, automaticamente, “passa a pertencer” a essa empresa. É claro que isso só ocorre por força de uma renúncia fiscal operada por esse Estado. Ainda assim, indubitável que tais recursos não integram, quer o patrimônio, quer a renda ou os serviços do ente estatal. Assim, não há substrato jurídico que autorize concluir que o aumento de receitas e, possivelmente, do lucro tributável, mesmo que decorrente em parte da concessão de benefícios fiscais concedidos por Estados, pelo Distrito Federal ou por Municípios, não possa ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. Alega, ainda, que considerando que a causa envolve elevados valores econômicos (a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 94.266.504,48, em dezembro de 2019), a aplicação da literalidade do art. 85, § 3º, do CPC na decisão judicial acarreta a condenação da União em valor exorbitante e desproporcional ao trabalho que foi exercido pelo representante jurídico. Nessa hipótese, com base em uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico, faz-se necessário recorrer à previsão do art. 85, § 8º, do CPC. O dispositivo permite ao juiz fixar o valor dos honorários de sucumbência com base em apreciação equitativa para evitar condenações aviltantes. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 309200980). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. Já em relação às alterações do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, a Corte Superior decidiu que "a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019). Assim, diante do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária, razão pela qual não merece reparo a r. sentença. Quanto à aplicação do §8º, do art. 85, do CPC, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao apreciar o Tema nº 1.076 dos recursos repetitivos, a Corte Especial fixou a tese pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa (§8º, do art. 85, do CPC) quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados: Tema nº 1.076: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes. 3. A propósito, quando o § 8º do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado". 4.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de embargos de declaração (ID 308958427) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 307402598) que, por unanimidade, negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§3º e 5º, devendo o percentual mínimo, a ser definido quando da liquidação do julgado, nos termos do §4º, II, do mesmo artigo. O v. acórdão foi proferido em sede de ação de rito comum, ajuizada por Yakult S/A. Indústria e Comércio, em da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja declarada a inexistência de relação jurídica obrigando a Autora a computar nas respectivas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido, através do artigo 33, do Anexo III, do RICMS, pelo Estado de São Paulo. Requer, ainda a condenação da União a restituir, in pecunia ou via compensação, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, o indébito atualizado monetariamente pela SELIC, relativo aos últimos cinco anos contados retroativamente da data do ajuizamento da presente ação. Foi dado à causa o valor de R$ 94.266.504,48. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza. 5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado. O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte. 6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n.º 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC). 7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding. 8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º do art. 85 do CPC.". 9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados. 10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC. 11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL – CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo. 12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados. 13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei. 14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço"). 15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação. 16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura. 17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota. 18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio. 19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional. 20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório. 21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF. 22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação. 23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto. 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 25. Recurso especial conhecido e improvido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1906618 – SP, RELATOR MIN. OG FERNANDES, Corte Especial, jul. 16/03/2022, Publ. 31/05/2022) Quanto aos honorários advocatícios, entendo que merece parcial reforma a r. sentença, para que a União Federal seja condenada nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil, devendo ser aplicados os percentuais mínimos, a serem definidos quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, também a ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 1º e 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC, art. 884 do CC, artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput e XXXV, 37, e 66, §1º, da CF, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado. 3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil. 4. Embargos rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e o Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN. Ausentes, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) e a Des. Fed. LEILA PAIVA (substituída pelo Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA)., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Ato ordinatório
ATO ORDINATÓRIO
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A CERTIDÃO Certifico que os Embargos de Declaração foram opostos no prazo legal. ATO ORDINATÓRIO Vista para contrarrazões, nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. São Paulo, 26 de novembro de 2024.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA27/11/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O - V I S T A A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva:
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de ação de rito comum, ajuizada por Yakult S/A. Indústria e Comércio, em da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja declarada a inexistência de relação jurídica obrigando a Autora a computar nas respectivas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido, através do artigo 33, do Anexo III, do RICMS, pelo Estado de São Paulo. Requer, ainda a condenação da União a restituir, in pecunia ou via compensação, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, o indébito atualizado monetariamente pela Selic, relativo aos últimos cinco anos contados retroativamente da data do ajuizamento da presente ação. Foi dado à causa o valor de R$ 94.266.504,48. Narra a autora que no desenvolvimento das atividades empresariais que constituem seu objeto social, sujeita-se ao recolhimento, além do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), do Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), estes últimos apurados pela sistemática do lucro real. Alega que o Estado de São Paulo concedeu crédito presumido de ICMS às empresas fabricantes de iogurte e leite fermentado, autorizando que se creditem de importância equivalente à aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor das saídas internas das referidas mercadorias produzidas no próprio estabelecimento. Sustenta que a Receita Federal tem reiteradamente manifestado entendimento que, por não se caracterizarem como subvenção para investimento (art. 443 do RIR/99), mas como subvenção para custeio (art. 392 do RIR/99), créditos presumidos de ICMS, símiles ao aqui em causa, devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, vez que, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumentaria indiretamente o lucro tributável. Aduz que os C. TRFs e o E. Superior Tribunal de Justiça têm assentado que, seja por não se constituir em lucro ou renda, seja em obediência ao princípio federativo, o crédito presumido de ICMS, não se inclui na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Por meio de sentença, o MM Juízo a quo julgou procedente a ação, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar à ré que exclua os créditos presumidos do ICMS, decorrentes do incentivo fiscal concedido conforme art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000, da base de cálculo das contribuições do IRPJ e da CSLL, bem como que assegurar o direito à restituição/compensação dos mesmos valores, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença e observada a prescrição quinquenal. A correção monetária e os juros na compensação de indébito tributário devem observar a taxa SELIC desde o recolhimento indevido. Condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$47.000,00, na forma do art. 85, §§2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil (Id. 253134585 e 253134592). Apela a União, requerendo a reforma do julgado, alegando que os benefícios negativos de ICMS não podem ser equiparados ao crédito presumido, para fins de aplicação do entendimento firmado no ERESP nº 1.517.492/PR, que consta como fundamento do pedido da Autora. Aduz que os benefícios de ICMS cuja exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL (lucro real) se pleiteia (isenção, redução de alíquota, redução de base de cálculo) são chamados benefícios negativos porquanto não representam genuínos ingressos financeiros para a demandante, mas simples diminuição da carga tributária de um imposto indireto, voltada, portanto, ao consumidor final (Id. 253134589). Por sua vez, apela a autora, o montante fixado na sentença em relação aos honorários advocatícios corresponde a 0,049% do valor atribuído à causa, afigurando-se equivocada a interpretação ampliativa do §8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Sustenta que os honorários devem ser fixados em no “mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido”, conforme expresso no art. 85, §3º, IV, do mesmo Diploma Legal (Id. 253134595). Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos a esta E. Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de ação ajuizada por Yakult S/A. Indústria e Comércio objetivando a declaração da inexistência de relação jurídica que obrigue a Autora a computar nas respectivas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido, através do artigo 33, do Anexo III, do RICMS, pelo Estado de São Paulo. Sobreveio sentença, na qual o MM Juízo a quo julgou procedente a ação, para determinar à autora a exclusão dos créditos presumidos do ICMS, decorrentes do incentivo fiscal concedido conforme art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000, da base de cálculo das contribuições do IRPJ e da CSLL. Sobre o tema o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. Confira-se: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706⁄PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945⁄09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706⁄PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. (STJ, EDV nos ERESP 1.517.492, Primeira Seção Relatora p/Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe: 01/02/2018) Já em relação às alterações do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, a Corte Superior decidiu que "a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019) No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC 160/2017. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, o contribuinte impetrou mandado de segurança, ao qual atribuiu o valor de R$ 873.730,52 (Oitocentos e setenta e três mil, setecentos e trinta reais e cinquenta e dois centavos) em dezembro de 2020, objetivando a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Após sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada, foi interposta apelação pela Fazenda Nacional, que teve seu provimento negado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, ficando consignado o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS se qualificam como subvenções para investimento, conforme o art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e estão excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, não havendo que se falar nas alterações introduzidas pela LC 160/2017 (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023; (AgInt no AREsp n. 2.105.327/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.) III - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.211.871/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.) Assim, diante do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária, razão pela qual não merece reparo a r. sentença. No mesmo sentido, trago precedente desta E. Corte: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SETENÇA REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. RESTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. I - Depreende-se não ter a impetrante realizado pedido de exclusão de todos os incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (tema nº 1.182/STJ), mas somente dos créditos presumidos de ICMS. Redução da sentença aos limites do pedido. II - No julgamento dos EREsp. Nº 1.517.492/PR o Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88). III - É irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. IV – São irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições (REsp. n. 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019). V - A data do fato gerador (posterior ou anterior ao advento da LC nº 160/2017) não tem o condão de influenciar no resultado do julgamento, já que o crédito em questão não se trata de receita bruta operacional. Precedentes. VI – É direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007. VII - O ressarcimento do contribuinte em razão de indébito fiscal, na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, somente admite a possibilidade de declaração de compensação ao se considerar o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. VIII – Remessa oficial e apelação da União, na parte conhecida, parcialmente providas, para reduzir a sentença aos limites do pedido, determinar a observância do disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 na compensação e afastar a possibilidade de restituição. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003077-78.2021.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 19/09/2023, Intimação via sistema DATA: 21/09/2023) Impende consignar que o caso dos autos não versa sobre benefícios fiscais; estando restrito ao crédito presumido/outorgado de ICMS, razão pela qual o Tema 1.182 não se aplica à espécie. Assim, reconhecido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é direito da autora a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Tanto a compensação como a restituição, via precatório, são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Por fim, em se tratando de ação de rito comum, os pagamentos alcançam os valores anteriores e posteriores ao ajuizamento. Dos honorários advocatícios. Quanto aos honorários advocatícios, entendo que merece parcial reforma a r. sentença, para que a União Federal seja condenada nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil, devendo ser aplicados os percentuais mínimos, a serem definidos quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, também a ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo União e à remessa oficial. Dou parcial provimento ao apelo da autora, para fixar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação. É como voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA - V I S T A A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva:
Trata-se de remessa oficial e recursos de apelação da autora e da União em ação de procedimento comum na qual se pretende a declaração de inexistência de relação jurídica em relação à inclusão dos valores referentes ao crédito presumido do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O eminente Relator, Desembargador Federal Marcelo Saraiva, na sessão de 18 de julho de 2024, proferiu profícuo voto no sentido de negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, reformando em parte a r. sentença para fixar a verba honorária com fundamento no artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual deu parcial provimento ao apelo da autora, sendo acompanhado pelo eminente Desembargador Federal Wilson Zauhy. Pedi vista destes autos para melhor analisar os autos quanto aos honorários advocatícios. No que tange à matéria de fundo, qual seja, a exclusão do ICMS presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem assim à restituição ou compensação do montante indevidamente recolhido a tal título, acompanho integralmente Sua Excelência. Quanto à verba honorária, verifica-se que a r. sentença recorrida condenou a União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixando-os, por equidade, no valor de R$ 47.000,00, em razão do elevado valor da causa (R$ 94.266.504,48), aplicando o § 8º do artigo 85 do CPC. No julgamento do Tema 1076, sob o rito dos recursos repetitivos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou as seguintes teses: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Muito embora o C. Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a existência de repercussão geral da matéria, afetando o Tema 1255, submetendo à julgamento a “possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes”, não há determinação de suspensão nacional dos processos. Assim, assim como apontado pelo exmo. Relator, tenho que é o caso de observância do precedente firmado no Tema 1279/STJ, reformando-se a r. sentença recorrida nesse tópico para fixar os honorários de sucumbência com arrimo no § 3º do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do e. Relator. E M E N T A AÇÃO DE RITO COMUM. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. CONDIÇÕES ESTABELECIDAS PELA LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DO RESP 1.517.492. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFINIÇÃO DO VALOR QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2. Já em relação às alterações do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, a Corte Superior decidiu que "a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. 3. Diante do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária. 4. Impende consignar que o caso dos autos não versa sobre benefícios fiscais; estando restrito ao crédito presumido/outorgado de ICMS, razão pela qual o Tema 1.182 não se aplica à espécie. 5. Reconhecido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é direito da autora à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, que deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 6. Tanto a compensação como a restituição, via precatório, são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. 7. Merece parcial reforma a r. sentença no tocante aos honorários advocatícios, para que a União Federal seja condenada nos termos do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil, devendo ser aplicados os percentuais mínimos, a serem definidos quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, também a ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo. 8. Apelo da União e remessa oficial desprovidos. Apelação da autora parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto-vista da Des. Fed. LEILA PAIVA, foi proferido o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo União e à remessa oficial. Dar parcial provimento ao apelo da autora, para fixar os honorários advocatícios, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de licença médica, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL
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Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELANTE: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogados do(a)
APELADO: LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241-A, OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Recebo os recursos de apelação no duplo efeito, com fulcro no art. 1.012, caput, do Código de Processo Civil. Intime(m)-se. São Paulo, 3 de março de 2022. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal07/03/2022, 00:00
Remessa (em grau de recurso)10/02/2022, 15:14
Expedida/certificada07/12/2021, 17:39
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Intimação - Despacho
DESPACHO
AUTOR: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
AUTOR: OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295, LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Apelações de ambas as partes nos autos id:48976322 e id: 55305966. A autora já apresentou contrarrazões id: 55748038 Assim, dê-se vista à União para contrarrazões no prazo legal. Após, subam ao E. Tribunal competente para o Juízo de admissibilidade (Art. 1010, §3º do CPC). Int. São Paulo, data registrada no sistema. CAIO JOSÉ BOVINO GREGGIO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO, NO EXERCÍCIO DA TITULARIDADE
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026768-22.2019.4.03.610022/10/2021, 00:00
Expedida/certificada21/10/2021, 11:37
Mero expediente21/10/2021, 11:37
Conclusão (para despacho)01/08/2021, 07:28
Petição (Apelação)11/06/2021, 11:38
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Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
AUTOR: OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295, LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora (doc. 43), em face da sentença (doc. 43). Alega a parte embargante omissão/contradição na sentença no referente a restituição do indébito e “art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000”. Apelação da autora (doc. 44). Manifestação da ré (doc. 46). Vieram os autos conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Razão assiste à embargante, pelo que acolho os embargos de declaração, para fazer constar do dispositivo, em substituição: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido pleiteado nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para determinar à impetrada a exclusão do créditos presumidos do ICMS, decorrente do incentivo fiscal concedido conforme art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000, da base de cálculo das contribuições do IRPJ e à CSLL, bem como que assegure o direito à restituição/compensação dos mesmos valores, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença e observada a prescrição quinquenal. A correção monetária e os juros na restituição/compensação de indébito tributário devem observar a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007). No mais, mantenho íntegra a decisão embargada. A presente decisão servirá de ofício, mandado, carta precatória. P.I. São Paulo, data registrada eletronicamente. CAIO JOSÉ BOVINO GREGGIO Juiz Federal Substituto, no exercício da Titularidade09/06/2021, 00:00
Expedida/certificada08/06/2021, 17:55
Acolhimento de Embargos de Declaração08/06/2021, 14:24
Conclusão (para julgamento)12/05/2021, 19:50
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico16/04/2021, 07:00
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Intimação - Despacho
DESPACHO
AUTOR: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
AUTOR: OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295, LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora. Promova-se vista a parte adversa para manifestação, quanto aos embargos opostos, nos termos do parágrafo segundo do artigo 1.023 do Código de Processo Civil. Prazo de 10 (dez) dias Intime-se. São Paulo, data registrada no sistema. Caio José Bovino Greggio Juiz Federal Substituto, no Exercício da Titularidade16/04/2021, 00:00
Expedida/certificada15/04/2021, 20:33
Mero expediente15/04/2021, 20:33
Conclusão (para despacho)15/04/2021, 19:16
Petição (Apelação)15/04/2021, 18:22
Petição (Embargos de declaração)12/04/2021, 09:56
Publicação09/04/2021, 07:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico08/04/2021, 07:00
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Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
AUTOR: OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295, LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de procedimento comum, sem pedido de tutela, objetivando “declarar a inexistência de relação jurídica obrigando a Autora a computar nas respectivas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido, através do artigo 33, do Anexo III, do RICMS, pelo Estado de São Paulo”, restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, atualizados pela Selic. Alega a autora que o Estado de São Paulo concedeu crédito presumido autorizando que se credite de importância de 12% sobre o valor das saídas internas das referidas mercadorias produzidas no próprio estabelecimento, conforme art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000, do Estado de São Paulo. Entende que o crédito presumido de ICMS não configura receita e/ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL, além de sua tributação pelas referidas exações acarretar ofensa ao Princípio Federativo. Contestação (doc. 31). Réplica (doc. 33). Determinada a suspensão do feito (doc. 36), a autora pediu reconsideração (doc. 38, 40). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Cingindo-se a controvérsia acerca da tese referente à exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, razão assiste a autora, pelo que retomo seguimento ao feito e, tratando-se de matéria eminentemente de direito, passo ao julgamento da lide (arr. 355, I, CPC). Consta dos autos ter a autora como descrição de sua atividade econômica principal “Fabricação de Laticínios” (doc. 06), dessa forma, sendo-lhe conferido pelo Estado de São Paulo crédito presumido - “crédito outorgado” de ICMS, por se tratar de empresa fabricante de iogurte e leite fermentado, estes classificados, respectivamente, nos códigos 0403.10.00 e 0403.90.00 da NCM, autorizando que se credite de 12% sobre o valor das saídas internas das referidas mercadorias produzidas no próprio estabelecimento, conforme art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000 abaixo descrito. “Artigo 33 (IOGURTE E LEITE FERMENTADO) - O estabelecimento fabricante de iogurte e leite fermentado, classificados, respectivamente, nos códigos 0403.10.00 e 0403.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor das saídas internas das referidas mercadorias produzidas no próprio estabelecimento. § 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos mencionados produtos seja tributada. § 2º - O crédito nos termos deste artigo deverá ser lançado no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão “Crédito Outorgado - artigo 33 do Anexo III do RICMS”. § 2º-A - O disposto neste artigo aplica-se também na hipótese de as mercadorias referidas no caput terem sido produzidas sob encomenda em estabelecimento de terceiro localizado neste Estado, desde que observadas as seguintes condições: 1 - os insumos utilizados na fabricação das mercadorias tenham sido fornecidos pelo encomendante; 2 - o crédito previsto no caput deste artigo será admitido apenas em relação às saídas internas das referidas mercadorias promovidas pelo encomendante.” Em linhas gerais, o crédito presumido de ICMS constitui um benefício fiscal, de um crédito lançado com o objetivo de reduzir o valor a ser recolhido a título de Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços. É um incentivo dado pelo Estado com o objetivo de atrair investimentos para o seu território, ao mesmo tempo em que beneficia empresas por meio da redução de gastos com tributação atinente ao ICMS. No caso dos autos, o Estado de São Paulo, visando fomentar a economia local e o setor de iogurte e leite fermentado, concedeu benefício fiscal art. 33, do Anexo III, do RICMS, Dec. 45.490, de 30/11/2000, do Estado de São Paulo. A Constituição Federal, em seu artigo 155, XII, g, outorgou aos Estados a competência tributária para instituir o ICMS. Ademais, possibilitou que os Estados e o DF, no exercício da autonomia federativa, regulem a forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Desse modo, não pode a União Federal, por meio de tributação indevida, ainda que indiretamente, anular ou neutralizar tais decisões estatais e os estímulos fiscais delas decorrentes legitimamente concedidos. Ademais, eventuais subvenções/incentivos Estatais concedidos para fomentar alguns setores econômicos, como aqueles concedidos ao setor iogurte e leite fermentado, não se enquadram no conceito de acréscimo/faturamento, e, por conseguinte, não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, pois, conforme o disposto no artigo 14, §1º da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a concessão de benefícios que correspondam a tratamento diferenciado de tributação, tais como crédito presumido, isenção e redução da base de cálculo, configuram renúncia de receita pelo ente federado. Noutras palavras, se o benefício consistente em crédito presumido de ICMS, tido como renúncia de receita estadual, não pode refletir na tributação federal, pela mesma razão não se afigura possível permitir que os benefícios consistentes em isenção e redução da base de cálculo de ICMS o façam, já que se aplicam ao caso as regras de hermenêutica jurídica segundo as quais: ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir) (STF - AI 835442, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 09/04/2013, publicado em DJe-069 DIVULG 15/04/2013 PUBLIC 16/04/2013). Assim, em síntese, os incentivos fiscais de que se está a tratar são concedidos em fomento à atividade empresarial, mediante redução de custos tributários. Créditos presumidos de ICMS não representam renda ou lucro da pessoa jurídica, não constituindo receita tributável. Não significam, por isso, acréscimo patrimonial para a empresa, a ser considerado na tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Da mesma forma, não representam faturamento e não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, a questão posta não merece maiores debates, visto que é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3a Região que esta espécie de crédito presumido estadual caracteriza desoneração tributária concedida pelo Estado, não renda ou lucro, além de a incidência de tributos federais sobre benefício fiscal estadual representar interferência financeira de um Ente sobre o outro, em ofensa ao Pacto Federativo, pouco importando sua classificação financeira ou orçamentária, enquanto o Supremo Tribunal Federal já declarou a questão como de ordem eminentemente infraconstitucional e, conforme entendimento do E.Superior de Justiça (EREsp 1.517.492/PR, DJe 01/02/2018), restou assentada a tese da impossibilidade de inclusão de créditos presumidos concedidos a título de incentivo fiscal nas bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, sob pena de ofensa ao princípio federativo, segurança jurídica, em virtude de interferência da União na política fiscal adotada por Estado-Membro. Assim, é inócua a caracterização dos créditos como subvenção de investimentos ou de custeio. Revestem, como dito, renúncia fiscal estadual, não se sujeitando à tributação sobre o lucro ou sobre a renda. Bem por isso, são irrelevantes as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017 no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, adicionando-lhe os §§ 4º e 5º, que uniformizam a classificação do crédito presumido de ICMS como “subvenção para investimento”, autorizando a dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas as condições impostas. A jurisprudência espelha essa mesma linha de entendimento. Do Supremo Tribunal Federal. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DO CSLL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RE-RG 1.052.277/SC. TEMA 957/STF. 1. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.052.277 RG/SC, decidiu que não há repercussão geral na controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL tendo em vista sua natureza infraconstitucional (Tema 957). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1605245/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020). Do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011; AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1825503/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/11/2020) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REINTEGRA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual os créditos presumidos de ICMS, bem como os oriundos do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA não compõem as bases de cálculos do IRPJ e da CSLL. (...) (AgInt no REsp 1748258/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020) Do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS CONCEDIDOS PELO ESTADO A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. EREsp nº 1.517.492/PR. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. APELAÇÃO PROVIDA. 1 - Ao interpretar seus atos administrativos normativos, entende a Receita Federal, em síntese, que o crédito presumido de ICMS deveria ser adicionado ao lucro real, compondo, portanto, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representar um tipo de subvenção de custeio e/ou operação. Assim, por se tratar de uma espécie de auxílio estatal à empresa, deve, portanto, compor seu resultado operacional para fins de tributação, resultando o crédito presumido em receitas, na modalidade subvenção governamental. 2 - Contudo, não é esse o entendimento da jurisprudência, que tem consignado que o estímulo concedido constitui um incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, na forma do art. 150, VI, "a", da CF. Precedentes. 3 - Antes do advento da LC n.º 160/2017, os contribuintes já obtinham o reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos créditos presumidos de ICMS concedidos como incentivos fiscais pelos Estados, a partir da aplicação do entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que tais créditos não constituem lucro tributável. Por certo, a partir das alterações introduzidas na Lei nº 12.973/2014, encontra-se expresso que tais créditos caracterizam-se como subvenções para investimento e, como tal, podem ser excluídos do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e de CSLL, sendo que a previsão de submissão do contribuinte aos requisitos do art. 30 da referida Lei não pode retroagir, conforme o princípio da segurança jurídica, não tendo, portanto, o condão de impor a necessidade de observância de requisitos para a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em relação a fatos geradores ocorridos antes da edição da própria Lei Complementar. 4 - Portanto, os contribuintes que tiveram créditos presumidos de ICMS concedidos em forma de incentivos fiscais deferidos por Estados, ainda que não por meio de Lei Complementar, podem excluir tais montantes da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, cabendo considerar que não há, na disposição especifica que trata da retroatividade do direito dos contribuintes, qualquer menção no sentido de que devam ser observados, com relação aos créditos presumidos concedidos antes de 2017, os requisitos elencados no caput e nos incisos I e II do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014. (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma,ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5003386-82.2020.4.03.6126,Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 18/12/2020,e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/12/2020) TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO. BASE CÁLCULO. IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - A base de cálculo do IRPJ, no termos do Decreto nº 9.580, de 22/11/2018 é o lucro real ou arbitrado correspondente ao período de apuração. - O fato gerador do IRPJ é todo acréscimo patrimonial obtido pelo contribuinte mediante a incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente. - À CSLL aplicam-se as mesmas disposições, visto que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. - Dessa forma, os valores oriundos do crédito presumido de ICMS não podem ser alcançados pelo IRPJ e pela CSLL, pois não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial. - O C. STJ analisou a questão no REsp 1.517.492, de onde se depreendeu que o incentivo fiscal, que desonera o contribuinte de determinando percentual do imposto, não caracteriza lucro a ser tributado. - Não há como se equiparar incentivo fiscal com acréscimo patrimonial, este sim base de cálculo dos tributos em comento. (...) (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5027474-05.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 11/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2020) APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCENTIVOS E SUBVENÇÕES RELATIVOS AO IMPOSTO ESTADUAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. CARACTERIZAÇÃO DE RENÚNCIA FISCAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAR OS VALORES COMO RECEITA OU RENDA. EREsp 1.517.492. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS. 1. Conforme sedimentado pelo STJ no julgamento do EREsp 1.517.492, assentou-se a natureza de renúncia fiscal dos créditos presumidos de ICMS, voltada ao atendimento da política econômica estadual em vigor e decorrente de seu exercício de auto-organização. Nesta qualidade, preservando-se a autonomia federativa, concluiu que os valores derivados do benefício fiscal concedido pelo Estado não podem ser considerados como receita ou lucro empresarial, reputando indevida sua inclusão na base de cálculo dos respectivos tributos federais. 2. Sob esta perspectiva, fica inócua a caracterização dos créditos como subvenção de investimentos ou de custeio. São renúncia fiscal estadual – seriam originariamente seus recursos -, não se sujeitando à obrigação tributária imposta pela União Federal sobre o lucro ou sobre a renda. Consequentemente, torna-se inócua também a solução da lide perante os requisitos exigidos na legislação apontada pela apelante – o art. 30 da Lei 12.973/14 e o art. 10 da LC 160/17. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5004237-76.2019.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/09/2020) Assim, merece amparo a pretensão inicial. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido pleiteado nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para determinar à impetrada a exclusão do créditos presumidos do ICMS, decorrente do incentivo fiscal concedido no Termo de Acordo n. 1.108/2016, da base de cálculo das contribuições do IRPJ e à CSLL, bem como que assegure o direito à compensação dos mesmos valores, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença e observada a prescrição quinquenal. A correção monetária e os juros na compensação de indébito tributário devem observar a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007). Custas pela lei. Pelo princípio da equidade, considerando o elevado valor da causa (R$ 94.266.504,48), condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 47.000,00 (quarenta e sete mil reais), art. 85, §§2º, 3º e 8º, do CPC. Sentença sujeita à remessa necessária (art. 496, I, CPC). P.I. São Paulo, data registrada em sistema. CAIO JOSÉ BOVINO GREGGIO Juiz Federal Substituto, no exercício da Titularidade
Expedida/certificada07/04/2021, 15:29
Procedência07/04/2021, 15:03
Conclusão (para julgamento)06/04/2021, 16:32
Publicação10/02/2021, 07:00
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico09/02/2021, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: YAKULT S/A. INDUSTRIA E COMERCIO Advogados do(a)
AUTOR: OTHELO JOAQUIM JACQUES NETO - RS22295, LUIZ NERLEI BENEDETTI - RS32241
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026768-22.2019.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de procedimento comum, sem pedido de tutela, visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL recolhidos na forma do lucro presumido, bem como o direito à restituição/compensação do indébito, respeitado o prazo prescricional, atualizados pela Selic. Sustenta que o ICMS não se configura em faturamento, não podendo compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Viram os autos conclusos É o relatório. Decido. Em face da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSL apurados pelo regime do lucro presumido, determino a suspensão do processo com fundamento na decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em razão da determinação de sobrestamento dos processos que tratam da matéria. Isso se deu nos REsp n. 1.767.631/SC, REsp n. 1.772.634/RS e REsp n. 1.772.470/RS, sob a proposta de afetação nº 33 ao regime dos feitos repetitivos, relatora Minª Regina Helena Costa (tema 1.008). Aguarde-se julgamento do Tema 1.008 pelo Superior Tribunal de Justiça em arquivo sobrestado. A presente decisão servirá de ofício, mandado, carta precatória. P.I. São Paulo, data registrada em sistema. PAULO CEZAR DURAN Juiz Federal09/02/2021, 00:00
Expedida/certificada08/02/2021, 17:44
Petição (Pedido de reconsideração)21/01/2021, 18:14
Decisão Interlocutória de Mérito19/01/2021, 15:06
Conclusão (para julgamento)24/09/2020, 10:19
Expedida/certificada03/02/2020, 15:10
Expedida/certificada03/02/2020, 15:09
Ordenação de entrega de autos20/01/2020, 20:03
Mero expediente17/01/2020, 16:48
Conclusão (para decisão)13/01/2020, 09:08
Remessa (outros motivos)30/12/2019, 14:17
Distribuição (sorteio)18/12/2019, 09:28