Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LUCHINI TRATORES E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA - SP101471-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027945-89.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LUCHINI TRATORES E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA - SP101471-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LUCHINI TRATORES E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA - SP101471-A V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027945-89.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Cuida-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença que, julgou procedente o pedido, para declarar o direito da parte autora à exclusão da incidência de PIS e da COFINS sobre o ICMS e ISS destacado nas notas fiscais. Quanto ao ICMS, a efetuar, após o trânsito em julgado, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura (retroagindo no máximo até 15 de março de 2017, nos termos do RE 574.706), e os vencidos inclusive durante o curso da presente ação, nos termos da legislação e da Instrução Normativa vigentes no momento do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte aplicar a legislação posterior no caso de compensação pela via administrativa (desde que atendidos os requisitos próprios), devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais. Quanto ao ISS, a efetuar, após o trânsito em julgado, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura, e os vencidos inclusive durante o curso da presente ação, nos termos da legislação e da Instrução Normativa vigentes no momento do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte aplicar a legislação posterior no caso de compensação pela via administrativa (desde que atendidos os requisitos próprios), devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais. Em suas razões de apelo, aduz a não impugnação ao pedido principal em relação ao ICMS. Sustenta que o Tema 69, não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. As situações jurídico-tributárias são em tudo distintas. Alega, quanto aos limites de compensação, enfatiza o art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007 e o 26-A da Lei nº 11.457/2007 (incluído pela Lei nº 13.670/2018). Instada a se manifestar, a apelada apresentou contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5027945-89.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Trata-se de ação de repetição de indébito que objetiva a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por primeiro, a apelante ressalta a não impugnação ao pedido principal em relação ao ICMS. Assim, o presente recurso versa a respeito da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Registre-se que o reconhecimento da repercussão geral no RE nº 592616 (Tema 118) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. Pois bem. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, decidiu a E. Segunda Seção, desta Corte: "EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS / COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos." (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se) A ata do referido julgamento restou assim concluída: "JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS / COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES.FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)". No tocante aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. Configurado o indébito fiscal, a autora faz jus à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos a tal título. Ressalte-se que, por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). A presente ação foi interposta em 21/12/2017, portanto na vigência da LC 104/01 e da Lei 10.637/2002. No que diz respeito à prescrição, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. A compensação se dará com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 11.457/2007, sendo este o regime normativo vigente à época da postulação. A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal, consoante fundamentação. É o meu voto. Desembargador Federal Wilson Zauhy: Peço vênia à e. Relatora para divergir parcialmente de seu voto. Com relação à legislação aplicável à compensação - se aquela vigente à época do ajuizamento ou aquela existente na data do encontro de contas, também tenho entendimento contrário ao do e. relator. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que, tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei) Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a apontada rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A da Lei 11.457/2007.
Ante o exposto, divirjo parcialmente da e. Relatora para dar parcial provimento à apelação da União, em menor extensão, por entender que deve ser aplicação à compensação a legislação vigente na data do encontro de contas. No mais, acompanho o voto da e. Relatora. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. - Registre-se que o reconhecimento da repercussão geral no RE nº 592616 (Tema 118) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". - E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. - Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - No tocante aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. - Configurado o indébito fiscal, a autora faz jus à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos a tal título - Ressalte-se que, por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - No que diz respeito à prescrição, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. - A compensação se dará com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 11.457/2007, sendo este o regime normativo vigente à época da postulação. - A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da União Federal, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MARLI FERREIRA. Vencido o Des. Fed. WILSON ZAUHY que divergia, parcialmente, da e. Relatora para dar parcial provimento à apelação da União, em menor extensão, por entender que deve ser aplicação à compensação a legislação vigente na data do encontro de contas. Fará declaração de voto o Des. Fed. WILSON ZAUHY. O Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MARLI FERREIRA votaram na forma do art. 260, § 1° do RITRF3, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.