Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CARLOS ALEXANDRE MOZZARELO Advogado do(a)
AUTOR: MARCOS ROBERTO RIBEIRO DA SILVA - SP201969
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5012809-32.2020.4.03.6105 / 3ª Vara Gabinete JEF de Campinas
Vistos.
Trata-se de pedido de concessão de benefício por incapacidade, com o pagamento de parcelas pretéritas. Dispensado o relatório (Lei 9.099/1995, artigo 38). Os benefícios por incapacidade têm previsão nos artigos 59 e 42 da Lei 8.213/1991 (Auxílio Doença e Aposentadoria por Invalidez, segundo a nomenclatura desta lei), sendo exigido da parte autora, em qualquer deles: i) o cumprimento do período de carência respectivo (salvo em caso de doenças específicas ou acidente); ii) a qualidade de segurado; e iii) o fato de a parte autora restar incapacitada para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A Aposentadoria por Invalidez exige também que a incapacidade seja insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. No caso concreto, a partir dos elementos constantes dos autos (CTPS, CNIS, histórico de benefícios etc.) reputo que a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência são questões incontroversas. No Laudo Pericial (ID. 174226739) foi verificado pelo expert judicial que o autor sofre de sequela de lesões por acidente de trânsito, tendo como data de início da incapacidade: 17/08/2014. Afirmou-se no laudo: que as sequelas decorrentes do acidente de trânsito culminaram com importantes limitações funcionais, principalmente em MSD (membro superior direito) devido a lesão de plexo braquial, que acarreta déficit total do membro superior; que as lesões presentes são duradouras e não podem ser passíveis de cura total; que o quadro clínico atual não torna o autor inválido e definitivamente incapaz para os atos da vida social e/ou para exercer atividade de labor compatível com seu quadro clínico atual; que ele poderá ser submetido a processo de reabilitação profissional pelo INSS para ser habilitado a exercer atividade ou função compatível com seu quadro clínico atual, uma vez que sua doença é insusceptível de recuperação para sua atividade habitual; que o autor apresenta limitações para exercer atividades que exijam força, repetitividade e esforços dinâmicos e estáticos com os seguimentos afetados. É certo que não restou caracterizada nos autos a situação irreversível alegada à petição inicial. No entanto, observo que a parte autora, antes do início da incapacidade, exercia a função de montador de estruturas. De acordo com a idade (32 anos) e histórico laboral, não aparenta a parte autora manter qualificação para, imediata e atualmente, passar a exercer outra atividade profissional. No caso, não cabe a concessão do benefício de Aposentadoria por Invalidez, uma vez que a incapacidade da parte autora, mesmo sendo total, é temporária. Concluo, com base em todos os elementos de prova constantes dos autos, que a parte autora deve receber o benefício de Auxílio Doença, em função do seu quadro clínico que, por ora, lhe impede de realizar suas atividades profissionais. Irrelevantes eventuais recolhimentos de contribuição previdenciária, na qualidade de contribuinte individual, no período compreendido pela incapacidade ora verificada. O mero recolhimento de contribuições, na qualidade de contribuinte individual, visando manter a condição de segurado, não tem o condão de elidir a conclusão pela incapacidade advinda do laudo pericial. Entender de outra forma, na verdade, tratar-se-ia de “venire contra factum proprium” e proveito a partir da própria torpeza, pois tendo havido o recolhimento das contribuições previdenciárias aos cofres do INSS, este pretenderia deixar de dar a devida (e eventual) contraprestação às consequências jurídicas decorrentes dessas contribuições – ainda mais quando o segurado assim procede em detrimento da própria saúde já debilitada. Contudo, tem razão o INSS quando alega que o autor não fez a sua parte e deixou de dar sequência ao procedimento de reabilitação profissional. Em seu histórico junto ao INSS há várias menções sobre esta situação, ao contrário do afirmado pelo autor (ID Num. 247321169). Com efeito, no extrato do sistema Sapiens juntado aos autos este fato pode ser constatado. Confira-se. No exame médico realizado pelo INSS em 20/06/2017 (ID Num. 245035422 - Pág. 4) foi indicado o procedimento de reabilitação (INDICO RP PARA O SEGURADO E DE ANTE-MÃO JÁ O ORIENTO A MELHORAR A ESCOLARIDADE. TELEFONE 99525-7712). No exame médico de 11/08/2017, foi feita outra perícia, tendo o autor sido considerado elegível para a reabilitação (ID Num. 245035422 - Pág. 5). No exame médico de 22/10/2018 (ID Num. 245035422 - Pág. 7) constou que: INICIOU PRP 31/07/17.DECLARA QUE TREINA CONTRALATERALIDADE E FAZ FISIOTERAPIA PARA MID NO DOMICILIO AFIRMA QUE ESTÁ MATRICULADO NO EJA POREM ATE A PRESENTE DATA NÃO CONSTA MATRICULA DA ESCOLA NO PRONTUARIO DA RP. NOVA ORIENTAÇAÕ PARA CONCLUSAO DO EF E COMPROVAÇÃO DA MATRICULA NO EJA ENCAMINHAMENTO PARA CURSO DE CAPACITAÇÃO EM TECNICA DE HIGIENE DE ALIMENTOS E/ OU MICROEMPREENDEDOR. Já no exame médico de 26/08/2019 (ID Num. 245035422 - Pág. 8) constou que o autor PASSOU RP INSS FOI DESLIGADO), tendo então o benefício sido cessado. Portanto, a DIB – Data de Início do Benefício não pode ser fixada na data de cessação do benefício, já que agiu corretamente o INSS, devendo ser fixada na data desta sentença. Nesse contexto, passo a detalhar o entendimento do Juízo quanto aos parâmetros aplicáveis na implantação do Auxílio Doença. A Previdência Social é fração do conjunto denominado “Seguridade Social”, de matriz constitucional, e cuja finalidade se volta a “... assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (CF, 194). Assim, por ordem constitucional, saúde e previdência são elementos indissociáveis da seguridade social e não podem ser considerados de modo estanque uma da outra, pois as prestações estatais se voltam à preservação de ambas em favor dos cidadãos. Tanto assim é que a presente sentença, ao reconhecer a incapacidade (conceito jurídico previdenciário) declarou que ela decorria da moléstia que acometera a parte autora (conceito jurídico de saúde). A Desembargadora Federal Marisa Ferreira dos SANTOS já bem expusera em sua mais famosa obra acadêmica: “Garantindo os mínimos necessários à sobrevivência do indivíduo, a seguridade social é instrumento de bem-estar. É, também, redutor das desigualdades sociais causadas pela falta de ingressos financeiros no orçamento do indivíduo e de sua família, e instrumento de justiça social. A seguridade social está assentada no tripé assistência social, previdência social e direito à saúde, institutos autonomamente disciplinados pela CF”. (SANTOS, Marisa F. dos, Direito Previdenciário, 6ª. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 14). A saúde, por sua vez, “... é direito de todos e dever do Estado” (CF, 196). Sendo o INSS ente estatal umbilical e indissociavelmente ligado ao SUS, por conta de ambos integrarem a Seguridade Social brasileira, não está alijado do dever de, havendo a incapacidade de segurado seu, promover-lhe o tratamento da moléstia causadora, de forma que a moléstia seja superada e a incapacidade deixe de existir. Assim, o recebimento do benefício deverá ser mantido até que a parte autora seja reabilitada para o exercício de outras atividades que lhe proporcionem o mesmo proveito financeiro em razão do exercício profissional. A parte autora deverá se submeter a: a) Tratamento médico às custas do INSS (podendo se socorrer do SUS para tanto) para controle e recuperação da doença que lhe acomete, comprovando trimestralmente ao INSS a sujeição ao tratamento, mediante relatórios médicos por profissional especializado; b) Processo de reabilitação profissional, às custas do INSS, para exercício de atividade que lhe proporcione o mesmo proveito financeiro, ou superior, ao da atividade que até então exercia, conforme a apuração dos salários de contribuição do último vínculo empregatício mantido pela parte autora; c) Processo de reavaliação médica periódica, às custas do INSS, conforme a disponibilidade de agenda da perícia médica autárquica, sem prejuízo da continuidade do pagamento do benefício até que se comprove a plena recuperação da parte autora em decorrência do tratamento. Ressalto que, "incidenter tantum", em sede de controle difuso de constitucionalidade atribuído a todo e qualquer membro do Judiciário brasileiro, reputo inconstitucional a norma incluída pela Lei 13.457/2017, decorrente da conversão da Medida Provisória 767/2017, que acresceu o § 9º ao artigo 60 da Lei 8.213/1991 ("Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei"). Isso porque, quanto à reabilitação, entendo que esse processo não pode objetivar que o segurado retorne ao exercício da mesma atividade que lhe acarretou a doença profissional (por força da retirada das expressões “outra” e “nova” que constavam da redação original do artigo 62). Submeter obrigatoriamente o segurado ao mesmo padrão de rotina laboral que prejudicou sua saúde, expressão de sua integridade pessoal, caracterizaria indubitavelmente violação de sua dignidade pessoal, garantida constitucionalmente como fundamento da República (CF, 1, III). No mesmo diapasão, a reabilitação não pode se voltar ao oferecimento de “qualquer” atividade, interpretação que seria possível a partir da nova redação que se caracteriza pela generalidade nas expressões “submeter-se a processo de reabilitação” e “desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência”. O benefício de Auxílio Doença é substitutivo do salário, assim como também o são os benefícios de aposentadoria (em suas variadas espécies) e o Salário Maternidade. Não são substitutivos do salário, mas sim assistenciais ou indenizatórios, o BPC/LOAS, o Auxílio Acidente, dentre outros benefícios prestados pelo INSS. Logo, sendo benefício substitutivo do salário, o Auxílio Doença se submete e deve ser regido pela principiologia relativa às prestações salariais. Uma de suas normas regentes, senão a principal, é o Princípio da Irredutibilidade Salarial, que tem escopo formal e também material (CF, 7, VI; 37, X). A partir de todas as implicações desse princípio, este juízo entende que a irredutibilidade salarial se volta à proteção do valor de compra do salário recebido pelo trabalhador, de modo que este seja protegido, com sua família, em seu padrão de vida – quiçá que possa melhorá-lo. O benefício substitutivo do salário, prestado pelo INSS, é calculado em função do histórico de salário de contribuição do segurado exatamente para que tal poder de compra seja mantido enquanto o benefício for prestado, até que o segurado possa retornar ao mercado de trabalho. Todavia, se em função do processo de reabilitação concedido pelo INSS o segurado já não obtiver emprego em função que lhe gere o mesmo proveito econômico, sendo o salário da nova função significantemente inferior ao padrão salarial anterior, o Princípio da Irredutibilidade Salarial estará então violado com a pretensa “reabilitação” conferida pelo INSS. Ressalto, nesse contexto, que a reabilitação profissional conferida pelo INSS ao segurado é uma das prestações do INSS estabelecidas em lei (Lei 8.213/1991, artigo 18, inciso III, alínea “c”). Assim, estando obrigado por lei, o INSS não pode prestar “qualquer” reabilitação, mas sim uma reabilitação que cumpra as normas constitucionais, inclusive o Princípio da Irredutibilidade Salarial. Nunca será demais lembrar que as normas constitucionais têm superior hierarquia às normas legais, devendo estas se amoldarem àquelas, e não o contrário. Havendo aparente conflito entre uma norma legal que indique (ao menos em grau de interpretação) que “qualquer reabilitação” permitirá a cessação do benefício de Auxílio Doença; e um princípio constitucional que determine que o poder de compra salarial, pelo uso da força do trabalho, não poderá ser reduzido, este princípio sempre deve prevalecer. Em conclusão, reputo inconstitucionais as interpretações decorrentes da nova redação da Lei 8.213/1991, artigo 62, conferida pela Lei 13.457/2017, pelas quais a reabilitação profissional poderia ser para “a mesma atividade” ou para “qualquer atividade”, reconhecendo como constitucional apenas a interpretação de que a reabilitação profissional deverá ser para “nova atividade que lhe garanta o mesmo proveito econômico”. Quanto ao artigo 60, § 9º, da mesma lei, incluído pela Lei 13.457/2017, entendo que cria limitação temporal incompatível com a concessão do benefício por ordem judicial. Ainda que a determinação de prazo para gozo de benefício por incapacidade seja factível em termos de benefícios concedidos administrativamente, não o será em relação àqueles decorrentes de efetivação de decisão judicial. Não se pode prever a sorte de processo judicial, posto que mesmo sentenciado nesta instância poderá ser objeto de recurso(s), até mesmo perante o STF – Supremo Tribunal Federal, cujo trâmite poderá ser mais rápido ou lento, em função das especificidades de cada caso concreto e da formação do convencimento judicial. Outrossim, uma vez fixada em sentença a determinação de que a parte autora se submeta à reabilitação profissional fornecida pela autarquia, não se pode prever ou estipular prazo para que esse processo alcance sua finalidade e seja reputado bem-sucedido. Limitar temporalmente a concessão do benefício seria simplesmente incompatível com o instituto da reabilitação profissional; aliás, o próprio artigo 62 da Lei 8.213/1991 (já abordado acima) o reconhece – anteriormente no seu caput e, atualmente, no seu parágrafo único. Concluo que a fixação de prazo pelo artigo 60, § 9º, da Lei 8.213/1991, em relação a benefícios por incapacidade decorrentes de decisão judicial, viola o Princípio da Separação de Poderes (CF, 60, § 4º, III), cláusula pétrea. Nos termos da fundamentação acima, DECLARO INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL das normas constantes na Lei 8.213/1991, artigo 60, § 9º; e artigo 62; alteradas pela Lei 13.457/2017; com o que serão excluídas de qualquer etapa de julgamento, liquidação ou cumprimento de sentença neste caso concreto. Igualmente quanto à fixação da RMI – Renda Mensal Inicial do Auxílio Doença, entendo que a EC 103/2019, artigo 26, § 3º, inciso II, ao inovar sobre os benefícios por incapacidade, veio a estipular que o estabelecimento da RMI corresponderia a 100% (cem por cento) do salário de benefício tão somente “... quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho”. Ocorre que ao estabelecer o discrímen mencionado, excluindo todas as demais moléstias incapacitantes ou acidentes fortuitos desvinculados do ambiente de trabalho, o legislador veio a diferenciar o indiferenciável. Há moléstias causadoras de piora na qualidade de vida do segurado em grau muito mais acentuado do que uma doença profissional – sem nenhum demérito a quem desta vem a padecer. Apenas a título de exemplo, basta comparar um segurado que se torna incapaz por força de um AVC – Acidente Vascular Cerebral hemorrágico e outro que se torne incapaz por conta de uma LER – Lesão por Esforço Repetitivo que torne seus punhos, mãos e dedos “em garra”, impedindo o manejo de qualquer objeto que seja. Ambos os segurados estarão incapazes; ambos os casos ensejarão a concessão de Aposentadoria por Invalidez; ambos os segurados terão seu salário de benefício calculado em função do histórico contributivo; mas a RMI do segundo caso será proporcionalmente maior que a RMI do primeiro segurado, muito embora as condições de vida deste (doravante), em comparação às condições de vida daquele, se tornem (hipoteticamente) muito piores. Assim, tendo por manifesta a desigualdade entre uma e outra situação, tal como reguladas pela norma inovadora; e com base na cláusula pétrea constante da CF, 5, caput, a saber, o Princípio da Igualdade; DECLARO INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL da norma trazida pela EC 103/2019, artigo 26, § 3º, inciso II, com o que será excluída de qualquer etapa de julgamento, liquidação ou cumprimento de sentença neste caso concreto. Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Muito embora tenha havido pedido do ente público quanto à aplicação da norma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, tenho que no julgamento da ADIn 4.357 o STF declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da norma, com o que ela restou banida do ordenamento jurídico. Ainda que se aventasse a negativa de tal efeito por arrastamento, entendo que a aplicação de juros e correção pela TR (que, grosso modo, é o que preconiza o mencionado artigo 1º-F), também viola o Princípio da Igualdade (CF, 5, caput). Isso porque aos aplicadores em letras e títulos do Tesouro, que o fazem VOLUNTARIAMENTE, é conferida remuneração pela SELIC. No presente caso, em que a condenação em favor da parte autora decorre da VIOLAÇÃO DE NORMA pelo poder público, em detrimento da parte autora, remunerar tais parcelas unicamente pela TR (inferior em muito à SELIC) seria premiar o ente público, violador, em detrimento da vítima. Por tais razões, DECLARO INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL da norma da Lei 9.494/1997, artigo 1º-F, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, com o que será excluída de qualquer etapa de liquidação ou cumprimento de sentença neste caso concreto.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, e o faço com julgamento de mérito, nos termos do CPC, 487, I, para: DECLARAR IMPROCEDENTE o pedido de Aposentadoria por Invalidez; DETERMINAR que o INSS implemente o benefício previdenciário de Auxílio Doença em favor da parte autora, concomitante ao procedimento de reabilitação nos termos da fundamentação, tudo conforme RMI a ser calculada administrativamente, mas nos moldes firmados pelo título judicial decorrente desta sentença (DIB: 07/08/2023; DIP: 01/08/2023); CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas entre a data desta sentença e a DIP, nos termos da fundamentação, acrescidas de juros de mora e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Passo a apreciar a concessão de tutela provisória no presente caso. Tenho que o fumus boni juris se encontra presente, posto que o direito ao benefício já está reconhecido. Dada a situação de vida em que se encontra a parte autora, em que o gozo do benefício lhe é desde logo relevante, igualmente se vê o periculum in mora. Presentes esses pressupostos, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA e DETERMINO que o INSS implante desde logo o benefício em favor da parte autora. Intime-se a CEABDJ para a concessão do benefício no prazo judicial de 15 (quinze) dias úteis a partir da notificação oficial, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, contados desde a intimação até a efetiva implementação do benefício. Sem custas ou honorários nesta instância (Lei 9.099/1995, artigo 55). Irrelevante qualquer requerimento quanto à assistência judiciária gratuita, posto que nos Juizados Especiais Federais a condenação em custas e honorários é imposta unicamente ao recorrente sucumbente – ou seja, à parte que, sendo sucumbente na sentença, recorre à Turma Recursal, e esta mantém a sentença contra o recorrente. Assim, a competência para apreciar a matéria é exclusivamente das Turmas Recursais. Havendo recurso tempestivo, intime-se a parte recorrida para contra-arrazoar no prazo de 10 (dez) dias. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos virtuais à Turma Recursal. Com o trânsito em julgado da sentença, intime-se a parte autora para que, no prazo de 30 (trinta) dias, traga aos autos cálculo das eventuais parcelas vencidas e apresente o montante que entende devido a esse título. Após, intime-se a parte ré para que, querendo, apresente sua concordância aos cálculos, ou formule seus próprios cálculos de liquidação. Havendo controvérsia entre as partes, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para que a solucione em parecer contábil sobre a liquidação. Não havendo controvérsia sobre os cálculos, ou uma vez apresentado o laudo da Contadoria Judicial, venham os autos conclusos para sua homologação e expedição do requisitório / precatório. Sendo caso de “liquidação zero”, ou nada mais sendo requerido, proceda-se à baixa e arquivamento destes autos. Registro eletrônico. Publique-se. Intimem-se. Campinas, SP, na data atribuída pela assinatura eletrônica.