Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARIA APARECIDA FERREIRA DE SOUZA Advogados do(a)
AUTOR: JACQUES CARDOSO DA CRUZ - MS7738, VERONICA CAROLINE BARBIZAN - MS21143
REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A MARIA APARECIDA FERREIRA DE SOUZA pede em face da UNIÃO FEDERAL, reconhecimento de desvio de função e pagamento de diferenças salariais e reenquadramento funcional. Sustenta-se: foi contratada por prazo determinado em 27/11/1985 para exercer a função de Auxiliar de Microscopista, sendo incluída em 01/01/1986 na Tabela Permanente da SUCAM, como Auxiliar de Laboratório, Classe "A", conforme Portaria DASP nº 1489/86, publicada no D.O. de 01/01/1986; apesar de nomeada como Auxiliar de Laboratório, sempre exerceu a função de Laboratorista, sem nunca receber a remuneração correspondente a tal função. Em contestação, a União Federal arguiu preliminarmente a prescrição do fundo de direito, por terem se passado mais de 35 anos da caracterização do alegado direito, com base no artigo 1º do Decreto 20.910/32. Subsidiariamente, alegou a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou que a autora não faz jus ao acolhimento do pedido, pois não há nos autos provas documentais comprobatórias do alegado desvio de função, tratando-se, em verdade, de pedido de equiparação salarial, vedado pelo art. 37, XIII, da Constituição Federal. Aduziu ainda que o reenquadramento funcional pretendido violaria o art. 37, II, da CF, que exige concurso público para investidura em cargo público. Realizada audiência de instrução, foram ouvidas duas testemunhas. As partes apresentaram alegações finais remissivas. Historiados, sentencia-se a questão posta. Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de prescrição suscitada pela ré. Recusa-se a tese de prescrição do fundo de direito. No caso,
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002780-38.2020.4.03.6002 / 1ª Vara Federal de Dourados
trata-se de prestações de trato sucessivo, decorrentes de uma situação permanente, qual seja, o suposto desvio de função, que se renovava mês a mês. Aplica-se, portanto, o entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ, segundo a qual "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação". A controvérsia repousa na verificação da ocorrência de desvio de função, com o consequente direito ao recebimento das diferenças salariais e ao reenquadramento funcional. O desvio de função configura-se quando o servidor público passa a exercer, de modo não eventual, atribuições distintas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado e investido, caracterizando irregularidade administrativa. No caso, comprovou-se pelas provas documental e testemunhal que a autora, embora nomeada para o cargo de Auxiliar de Laboratório, exercia, de fato, funções típicas de Laboratorista. A declaração emitida pela Coordenadoria Estadual de Controle de Vetores/CCV (fls.), assinada pelo Gerente de Entomologia/CCV/SES e pelo Gerente de Leishmaniose/Chagas/Malária/CCV/SES, atesta que a autora desempenhou a função de laboratorista no Laboratório Regional de Entomologia de Dourados-MS, do período de 27/11/1985 a 01/07/2019. Tal declaração foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, que confirmaram que a autora realizava as mesmas atividades dos laboratoristas, incluindo leitura de larva de mosquito, identificação de lâminas de malária, exame de larvário, busca e identificação de triatomíneos, exame de infecção natural, exame sorológico e treinamento de pessoal, chegando inclusive a assinar exames. Ademais, os documentos juntados pela autora, como exames e comprovantes de cursos ministrados e assinados por ela como Laboratorista, reforçam ainda mais a tese de desvio de função. A prova testemunhal foi no mesmo passo. O depoimento de Gilmar Cipriano Ribeiro nos diz: trabalha com a autora desde 1983, que a função de auxiliar de laboratório é aquela onde o servidor apenas auxilia e arruma material, enquanto o laboratorista faz o laudo diagnóstico e assina os laudos; a autora desenvolvia atividades que o próprio laboratório desenvolvia, fazendo leitura de larva de mosquito, identificação de lâminas de malária e exames, inclusive assinando os exames; acredita que ela era a única auxiliar de laboratório no setor. O depoimento de Paulo Silva de Almeida nos traz que: trabalha com a autora desde 1987/1988; a autora desempenhava a mesma função para os demais técnicos dos laboratórios, não havendo diferença de ter auxiliar no cargo, mas fazendo a mesma função; ela realizava tarefas como exame de larvário, identificação de mosquitos, busca e identificação de triatomíneos, exame de infecção natural, exame sorológico e treinamento de pessoal. Assim, comprovou-se o desvio de função. Quanto às consequências jurídicas do desvio de função, é pacífico na jurisprudência que o servidor faz jus às diferenças salariais entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele cujas atribuições efetivamente exerce, conforme entendimento consolidado na Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". No entanto, em relação ao pleito de reenquadramento funcional, este não pode ser acolhido, uma vez que esbarra na vedação constitucional prevista no art. 37, II, da Constituição Federal, que exige concurso público para investidura em cargo público, conforme entendimento cristalizado na Súmula Vinculante 43 do STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Desse modo, o reconhecimento do desvio de função implica apenas no direito às diferenças remuneratórias, não autorizando o reenquadramento da servidora no cargo correspondente às funções efetivamente exercidas, sob pena de violação à regra do concurso público. No tocante à majoração da aposentadoria pleiteada, como consequência do reenquadramento, esta também não pode ser acolhida, pelos mesmos fundamentos acima expostos. Por fim, em relação às diferenças salariais devidas, estas são incontroversas quanto ao seu valor, tendo a autora apresentado cálculo detalhado, indicando uma diferença de R$ 64.948,25 para os últimos cinco anos, valor este que não foi especificamente impugnado pela ré. Tendo em vista o reconhecimento da prescrição quinquenal, as diferenças salariais são devidas apenas quanto ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Assim, é parcialmente procedente a demanda, para acolher parte da pretensão vindicada na inicial, resolvendo o mérito do processo, na forma do art. 487, I do CPC. Reconhece-se o desvio de função da autora, que exerceu funções de laboratorista, embora ocupasse o cargo de auxiliar de laboratório. Condena-se a ré ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de auxiliar de laboratório e laboratorista, durante o período não prescrito, no valor de R$ 64.948,25. Juros e correção monetária pelo manual de cálculos. Condena-se a ré em honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC. P.R.I. No ensejo, arquivem-se. JUIZ FEDERAL