Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: POLATO FRANCHISING E ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: DUDELEI MINGARDI - SP249440-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000203-31.2018.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: POLATO FRANCHISING E ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIDNEY ARISAWA - SP328443-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: POLATO FRANCHISING E ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIDNEY ARISAWA - SP328443-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, §1º, a saber: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Em resumo, os embargos servem apenas para sanar erro material, esclarecer o obscuro, corrigir a contradição ou completar o julgado. De regra, não se prestam para modificar o mérito do julgamento em favor desta ou daquela parte. A União Federal, em seus embargos declaratórios, torna a alegar, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito e, no mérito, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. No que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000203-31.2018.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra v. acórdão proferido por esta E. Terceira Turma, assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. ART. 170-A CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. 1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 3. Rejeita-se a alegação da apelante de que o mandado de segurança é via inadequada para a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos em período anterior à impetração. A simples declaração de que o contribuinte tem direito à compensação não permite concluir que houve atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos. Ao contrário, a sentença concessiva da segurança é uma ordem que apenas declara o direito à compensação, cuja efetivação, perante a Receita Federal do Brasil, fica condicionada à observância de disciplina específica. 4. Conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265), a compensação, na via administrativa, poderá ser realizada de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Desse modo, o pedido da apelante para que seja afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias não merece guarida. A ação foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.670/18, que revogou o § único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, e reconheceu a possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiras entidades com os demais tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil, nos moldes do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 5. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 6. No tocante à aplicação do art. 170-A do CTN, a apelante carece de interesse recursal, uma vez que a sentença foi expressa nesse sentido. 7. Apelação da União Federal não conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida. 8. Remessa oficial desprovida. Alega a embargante que o resultado desfavorável à União Federal no julgamento da repercussão geral no RE nº 574.706/PR encontra-se pendente de modulação de efeitos em embargos de declaração, de modo que não é possível precisar quais os fundamentos determinantes adotados pelo C. STF. No mais, retoma os argumentos acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Aduz que o valor devido em decorrência da incidência do ICMS é um custo próprio da atividade econômica, cuja variação pode ser ou não repassada a terceiros ou pode provocar impactos positivos ou negativos na margem de lucro de determinado negócio, não havendo, assim, qualquer justificativa razoável à sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna pelo acolhimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas (ID 156061875). Intimada nos termos do artigo 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, a impetrante pugnou pela manutenção do v. aresto embargado (ID 160439867). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000203-31.2018.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
trata-se de mera irresignação da União com a solução dada pela Turma, que aplicou a orientação firmada pela Suprema Corte em sede de repercussão geral. No que se refere ao sobrestamento do feito, a questão encontra-se superada diante da conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Assim, o parâmetro temporal estabelecido exercerá influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017 (inclusive no próprio dia), data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em janeiro de 2018, a impetrante, ora embargada, faz jus à compensação apenas dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. Assim, diante da modulação dos efeitos estabelecida pela Suprema Corte, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para assegurar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 16/03/2017, assegurando a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir desta data. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 CPC/2015. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE Nº 574.706/PR. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 16.03.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado. 2. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 3. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 4. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 5. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em janeiro de 2018, a impetrante, ora embargada, faz jus à repetição apenas dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. 6. Embargos de declaração acolhidos em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, diante da modulação dos efeitos estabelecida pela Suprema Corte, acolheu parcialmente os embargos de declaração para assegurar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 16/03/2017, assegurando a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir desta data, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.