Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
REU: JOSE APARECIDO MACHADO SIMOES Advogado do(a)
REU: SAMUEL HONORATO DA TRINDADE - SP228197 S E N T E N Ç A 1- RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face de JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES, brasileiro, filho de José Simões e Amelia Machado Simão, nascido aos 30/09/1951, RG n. 4.165.633/SSP/SP e CPF 755.642.468-53, atribuindo-lhe os crimes previstos no artigo 337-A, I, do Código Penal (em continuidade delitiva, art. 71 do CP), artigo 337-A, III (em continuidade delitiva, art. 71 do Código Penal), bem como no art. 1º., I, da Lei Federal n. 8137/1990 (contribuições para o Sistema S, em continuidade delitiva, art. 71 do Código Penal) e no artigo 1º., I, da Lei Federal no. 8137/1990 (Salário Educação - em continuidade delitiva, art. 71 do CP), todos em concurso material (art. 69 do CP). A denúncia foi recebida em 16/02/2018 (id 36191874 – fl. 17). Resposta à acusação foi ofertada pelo réu, alegando inocência e arrolando as mesmas testemunhas da acusação (id 135400842) A absolvição sumária foi afastada e ratificou-se o recebimento da denúncia, com designação de audiência de instrução (id 135427151). O réu requereu redesignação de seu interrogatório, em virtude de doença (id 170166067). Em audiência, o MPF consignou possibilidade em tese de oferta de Acordo de Não Persecução Penal e requereu manifestação da defesa quanto ao ponto. Foi deferido à defesa o prazo de 02 (dois) dias para juntada das últimas 5 (cinco) declarações de imposto de renda apresentadas pelo réu, bem como outros documentos que permitam aferir sua situação econômica. Com a juntada dos documentos pela defesa, determinou-se abertura de vista ao Ministério Público Federal (id 170360350). Manifestação do réu apresentando documentos no id 170736591, com notícia de que o réu “encontra-se financeiramente falido”. Proposta inicial de acordo de não persecução penal foi ofertada pelo Ministério Público Federal (id 186951086). Audiência de instrução ocorreu em 17/12/2021 e, em seu início, o acordo de não persecução penal não foi atingido pelas partes, sobretudo em razão da impossibilidade de reparação do dano. Interrogatório do réu foi realizado (id 187195571). Na fase do art. 402 do CPP, nada foi requerido pelas partes. Em suas alegações finais, o MPF requereu a “condenação de JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES pela prática dos crimes descritos nos art. 337-A, I do CP (em continuidade delitiva, art. 71 do CP), no artigo 337-A, III, do CP (em continuidade delitiva, art. 71 do CP), bem como no art. 1º, I (contribuições para o Sistema 5), da lei Federal nº 8.137/1990 (em continuidade delitiva, art. 71 do CP) e no artigo 1º, I (Salário Educação), da Lei Federal nº 8.137/1990 (em continuidade delitiva, art. 71 do CP), todos em concurso material (art. 69 do CP)” (id 240011817). A defesa apresentou alegações finais, aduzindo, em suma: (a) “PRELIMINARMENTE – DA NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MPF PARA REFORMULAÇÃO DA PROPOSTA DE ANPP”, pois “é cediço, a impossibilidade de reparar o dano não constitui motivo ou fundamentação idônea para afastar o ANPP, conforme expressamente dispõe o inciso I do artigo 28-A do CPP, que excetua a reparação quando da impossibilidade de fazê-lo, o que bem sem aplica à hipótese dos autos”; (b) não existe prova de dolo do acusado quanto às condutas descritas na denúncia, enfatizando-se que “A mera alegação ou demonstração de que alguém é dirigente de uma empresa não significa que ele seja responsável por qualquer ato típico praticado em seu seio”; (c) “o caso exige preservar-se a presunção de inocência do acusado, afinal, a mera invocação da condição de sócio administrador de sociedade empresária, sem a correspondente e objetiva descrição e comprovação de determinado comportamento típico que o vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório”; (d) os depoimentos testemunhais foram uníssonos ao afirmar que: “i) Desconheciam qualquer conduta irregular na gestão do denunciado na empresa H2M; ii) Que a escrituração fiscal/previdenciária era terceirizada; iii) Que os comandos(H2M X CONTABILIDADE) para escrituração fiscal/previdenciária eram emanados não diretamente pelo denunciado, mas por funcionários do departamento administrativo”; (e) em caso de condenação, requer-se: “I) O reconhecimento da existência de crime único, afastando se a tipicidade da Lei 8.137/90; II) Afastamento do concurso material de crimes, porquanto as imputações referem-se a condutas da mesma natureza, decorrentes do mesmo fato: omissão/divergência de informações das Folhas de Pagamento com as GFIPs no período apontado na denúncia. III) Aplicação da pena base no mínimo legal. IV) Diante da concorrência entre o concurso formal x continuidade delitiva, seja aplicada apenas o aumento relativo a continuidade, em sua fração mínima. V) Reconhecimento da atenuante por ser o denunciado maior de 70 anos de idade; VI) Fixação do regime ABERTO para início de cumprimento de pena. VII) Direito de APELAR em liberdade, porquanto ausentes as hipóteses do artigo 312 e seguintes do CPP” (id 241233967). Certidões e folhas de antecedentes no id 170639004. É o relatório. Fundamento e decido. 2– FUNDAMENTAÇÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL atribui a JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES a prática dos crimes previstos no artigo 337-A, I e III do Código Penal (em continuidade delitiva, art. 71 do CP), bem como no art. 1º., I, da Lei Federal n. 8.137/1990 (contribuições para o Sistema S e Salário Educação), em continuidade delitiva, art. 71 do Código Penal), todos em concurso material (art. 69 do CP). Referidos tipos penais apresentam a seguinte redação: “Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (...) III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.” Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código Narra a denúncia que: “I - DOS FATOS CRIMINOSOS FATO 1 e FATO 2 No período de janeiro a dezembro de 2007, no Município de Poá/SP, JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES, único administrador de direito e de fato da empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., CNP3 no. 02.822.152/0001-03, sediada na Av. Vital Brasil, no. 540, Centro, Poá, SP, CEP 08550-000, dolosamente, reduziu, fraudulentamente, contribuição social omitindo em GFIPS verbas remuneratória pagas, de modo habitual, aos segurados empregados, configurando o crime do artigo 337-A, III, do Código Penal. Além disso, no período de janeiro a dezembro de 2007, no Município de Poá/SP, JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES, único administrador de direito e de fato da empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., CNPJ no. 02.822.15210001-03, dolosamente, reduziu, fraudulentamente, contribuição social omitindo em folha de pagamento e em GFIPs trabalhador autônomo que lhe prestaram serviços, configurando o crime do artigo 337-A, I, do Código Penal. FATO 3 e FATO 4 Apurou-se que de janeiro a dezembro de 2007, no Município de Poá/SP, JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES, único administrador de direito e de fato da empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., CNPJ no. 02.822.152/0001-03, sediada na Av. Vital Brasil, ri. 540, Centro, Poá, SP, CEP 08550-000, dolosamente, reduziu, fraudulentamente, o valor devido pela empresa a título de contribuição social destinada a outras entidades - INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE - omitindo informação às autoridades fazendárias ao não informar, de maneira integral, as verbas remuneratórias recebidas pelos segurados empregados, configurando o crime do artigo 1, I, da lei 8137/90. Além disso, reduziu o valor da contribuição social destinada ao Salário Educação, uma vez que declarou, falsamente, ter um convênio com o Salário Educação, circunstância que fez com que reduzisse o valor devido a título de contribuição social destinada ao Salário Educação, conduta que configura, mais uma vez, o crime do artigo 1, I, da Lei 8137/90.” Os fatos vêm melhor detalhados na denúncia, na seguinte forma: “1. 1. DESCRIÇÃO DO FATO 1 e FATO 2 Em ação de fiscalização da Receita Federal do Brasil na empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., sediada na Av. Vital Brasil, ri. 540, Centro, Poá, SP, foram constatadas práticas de ilícitos previstos na legislação penal e previdenciária, razão pela qual o AFRFB Edson Zapaterra Mendes, matricula 0.954.903, formalizou a Representação Fiscal para Fins Penais no 10875.720553/2011-16 (fis. 05 - mídia de fl. 07). Apurou-se, durante a ação fiscal, no confronto entre folhas de pagamentos e GFIP, que o denunciado JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, na condição de único administrador de fato da H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., deixou, indevidamente, de declarar, no período de 01/2007 a 12/2007, como salário de contribuição nas GFIPs vários valores recebidos habitualmente pelos segurados empregados, destacando-se: VT+VR; Vale Transporte; Vale Refeição; Reembolso quilometragem; Vale alimentação; Propriedade intelectual; cotas de utilidade; reembolso convênio médico, treinamento; reembolso telefone; reembolso v. Transporte; auxílio vestuário: auxílio educação: seguro de vida: assistência odontológica e assistência médica funcionário; diárias; complementação despesa - cota utilidade (fl. 73 mídia de fi. 07). Esses valores foram encontrados nas folhas de pagamento e na contabilidade da denunciada. Não foram recolhidas as contribuições previdenciárias devidas sobre referidas verbas. Ao assim agir, reduziu as contribuições previdenciárias da empresa e dos empregados destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre as rubricas omitidas no documento de informação previsto pela legislação previdenciária (GFIP), configurando o crime do artigo 337-A, III, do Código Penal. A fiscalização também constatou, analisando os documentos contábeis da pessoa jurídica, que o denunciado JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES realizou pagamentos a terceiros (pessoas físicas e jurídicas) por serviços prestados. Não se identificou folha de pagamento para referidos contribuintes individuais e eles não foram declarados nas GFIPs, fazendo com que reduzisse o valor da contribuição previdenciária devida, nos termos do artigo 22, III, da Lei 8212/91. Destar forma, o denunciado reduziu valores da contribuição social previdenciária omitindo na folha de pagamento e na GFIP trabalhador autônomo que prestou serviço à H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., caracterizando o crime do artigo 337-A, I, do Código Penal. Referida omissão ensejou o não pagamento das contribuições previstas no artigo 22, III, da Lei 8.212/91, bem como da contribuição de 11% sobre a remuneração devida pelo segurado contribuinte individual, cumprindo destacar que, nos termos do artigo 40 da Lei 10.666/2003, é obrigação da pessoa jurídica realizar o desconto dos 11% e recolher esse valor juntamente com a contribuição do artigo 22, 111, da Lei 8212191. Em relação aos valores devidos decorrente das omissões acima apontadas, verifica-se, analisnado o Relatório Fiscal dos Autos de Infração (fis. 254/266), o seguinte: (...) Com esteio na exposição acima, JOSE APARECIDO MACHADO SIMOES, de forma consciente e voluntária, na qualidade de único administrador da empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., reduziu, mediante omissão nas Guias de Informações à Previdência Social - GFIPs de segurados (contribuintes individuais) e de parcelar das remunerações pagas habitualmente a empregados, contribuições sociais previdenciárias, nas competências de 01/2007 a 1212007, causando com sua conduta, prejuízo tributário à União no valor, atualizado até 2011, de R$ 1.613.128,49 (um milhão, seiscentos e treze mil, cento e vinte oito reais e quarenta e nove centavos). Assim, JOSÉ APARECIDO incorreu nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A, I (em continuidade delitiva durante os meses do ano de 2007) e III (em continuidade delitiva durante os meses do ano de 2007 do Código Penal em concurso material (artigo 69 do Código Penal). Cumpre salientar que, consoante melhor detalhado abaixo, a empresa H2M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., à época dos fatos, era administrada isoladamente pela denunciada JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, conforme termo de declarações do denunciado fls. 51/52), termo de declarações do contador da empresa Fernando Henrique Veres (fis. 246/247), termo de declarações de Mario Cosme Fialho Neto (fis. 143/144) e contrato social (fl. 269/274), que deixam claro que Mario Cosme era sócio, todavia, a empresa era apenas administrada por JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, sendo que Mario Cosme Fialho Neto atuava na área técnica de projetos.” “1. 2. DESCRIÇÃO DO FATO 3 E FATO 4 Ao não realizar as declarações corretas nas GFIP's, deixando de considerar como salário de contribuição todos os pagamentos efetuados constantes em folha de pagamento, JOSÉ APARECIDO reduziu as contribuições incidentes sobre as rubricas destinadas a outras entidades e fundos, consistentes no SALÁRIO DE EDUCAÇÂO, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE, nas competências de 01/2007 a 12/2007, causando com sua conduta, prejuízo tributário à União no valor de R$ 129.169,24. Portanto, JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES incorreu no crime de sonegação de contribuição social, previsto no art. 10, inciso I, da Lei 8.137/90'. Além disso, o denunciado reduziu o valor da contribuição social destinada ao Salário Educação, uma vez que declarou, falsamente, ter um convênio com o Salário Educação, circunstância que fez com que reduzisse o valor devido a titulo de contribuição social destinada ao SALÁRIO EDUCAÇÃO, conduta que configura, mais uma vez, o crime do artigo 1, 1, da Lei 8137/90. Depois de apurado o montante de receita omitida, foram lavrados os respectivos Autos de Infração em face da empresa 1-12M CONSULTORIA E SOLUÇõES Ltda. constituindo, referente ao ano de 2007, os créditos tributários da seguinte forma (vide Auto de Infração de f. 29 da mídia de f. 7 e Demonstrativo de fi. 47): (...) Em relação ao referido débito da empresa administrada pelo denunciado foi gerado o seguinte DEBCAD (fl. 261): (...) Segundo apurado, a empresa 1-12M CONSULTORIA E SOLUCOES DE INFORMATICA Ltda., à época dos fatos, era administrada isoladamente pela denunciada JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, conforme termo de declarações do denunciado (fis. 51/52), termo de declarações do contador da empresa Fernando Henrique Veres (fis. 2461247), termo de declarações de Mario Cosme Fialho Neto (fis. 1431144) e contrato social (19. 269/274), que deixam claro que Mario Cosme era sócio, todavia, a empresa era apenas administrada por JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, sendo que Mario Cosme Fialho Neto atuava na área técnica de projetos.” No que se refere à materialidade e autoria do delito, aduz a denúncia o quanto segue: “II - DA AUTORIA E MATERIALIDADE No que diz respeito à autoria delitiva, cumpre salientar que, ouvido na fase de investigação, o denunciado JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES afirmou que era sócio da empresa H2M CONSULTORIA E SOLUÇõES desde da criação até o momento atual. Disse que cuidava, primordialmente, da parte administrativa (fis. 51/52). Por sua vez, Mauro Cosme Fialho Neto, sócio da pessoa jurídica em epígrafe à época dos fatos, afirmou que é engenheiro e atuava na área técnica de projetos. Disse que o denunciado JOSÉ APARECIDO era o responsável pela administração financeira da empresa H2M (f. 143/144). No mesmo sentido, ouvido em sede policial nas f. 246- 247, Fernando Henrique Veres, contador da empresa, aduziu que prestou serviço como contador à empresa H2M CONSULTORIA E SOLUÇõES desde a sua constituição em 1996 até o ano de 2009. Disse que tinha contato com os sócios JOSÉ APARECIDO e Mario Cosme. Inquirido qual dos sócios era responsável pela área administrativa da empresa, Fernando afirmou que era o sócio JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMõES, esclareceu que o sócio Mario Cosme cuidava apenas da parte técnica da empresa. Os sobreditos depoimentos em acréscimo ao contido na cláusula quinta do contrato social (3a Alteração vigente à época dos fatos, fi. 272) evidenciam a autoria delitiva do denunciado. A materialidade é evidenciada pela apuração fiscal realizada pela Receita Federal contida na mídia digital de fl. 07 que contém toda a investigação realizada no âmbito administrativo/fiscal. Em suma, a autoria e materialidade delitivas foram comprovadas pela vasta documentação juntada aos autos, em especial: 1) pela representação fiscal para fins penais de f. 2-6 da mídia de fi. 7; 2) pelo demonstrativo consolidado do crédito tributário de f. 47 - mídia de fl. 7; 3) pelo Auto de Infração - Contribuição Previdenciária - Empresa de f. 77; 4) pelo Auto de Infração - Contribuição Previdenciária - Segurado de f. 77; 5) pelo Auto de Infração - Contribuição sobre o Financiamento da Seguridade Social de f. 49-50 e documentos que o instruiram (v. f. 51-55); 6) pelo Auto de Infração - Contribuição Previdenciária - destinada a outras entidades e fundos de f. 79; 7) pelo contrato social de f. 269-274; 8) pelas informações prestadas pela PSFIN em Mogi na f. 219; 9) pelos depoimentos em sede policial das testemunhas Mario Cosme Fialho Neto (fi. 143/144) e Fernando Henrique Veres (f. 246-247). A Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Guarulhos informou, à f. 219, que os débitos tributários apurados nos autos já se encontram inscritos em dívida ativa da União e que não existia informação da existência de causa suspensiva ou extintiva dos referidos créditos tributários.” Foram ouvidas em juízo as testemunhas arroladas pela acusação, mesmas indicadas pela defesa. Edson Zapaterra Mendes, auditor -fiscal da Receita Federal do Brasil, relatou que realizou um trabalho de fiscalização previdenciária na empresa; constatou-se que as GFIP´s não correspondiam à folha de pagamento dos funcionários; quando comparada a escrituração contábil com as folhas de pagamento dos empregados, constatou-se que as remunerações eram lançadas a menor, aproximadamente 1/3 do que era a folha; além disso as GFIP´s não incluíam os contribuintes individuais autônomos que foram verificados na escrita contábil; havia também nas GFIP´s uma informação falsa, consistente na inserção de um código que indicava um convênio relativo ao salário-educação e que reduzia indevidamente a alíquota de contribuição; concluiu-se pela ocorrência de sonegação de contribuição previdenciária (337-A CP) e crime contra a ordem tributária, em virtude de prestação de informação falsa à autoridade tributária; quanto à autoria, analisando-se os contratos sociais à época da empresa, verificou-se que durante o ano de 2007 as pessoas que figuravam como sócios-administradores eram o JOSE APARECIDO MACHADO SIMÕES e também Mário Gomes Fialho Neto, sócio administrador desde 1998; normalmente é difícil o sócio administrador atender à fiscalização; os auditados eram intimados por notificação com AR; não houve atendimento presencial. Mário Cosme Fialho Neto, engenheiro, não tenho conhecimento sobre os fatos narrados na denúncia; não era administrador da empresa; soube dos fatos em 2011; quem toma conta disso era SIMÕES; o depoente também era sócio da empresa e atuava como diretor técnico; a empresa prestava serviços de confecção de programas sob demanda; o depoente cuidava dessa parte; as conversas com contador, recolhimento tributários, eram cuidados exclusivamente por SIMÕES; SIMÕES nunca comentou sobre interesse em reduzir a carga tributária ou sobre medidas para gerar mais caixa; ele sempre foi muito idôneo em relação a esses assuntos; não haveria hipótese de concordar com algo irregular; com relação aos convênios com o salário-educação, não controlava pagamento de salários; quem fazia isso era a gerente financeira, juntamente com SIMÕES; o máximo que fazia era assinar alguns cheques; sobre a escrituração fiscal e previdenciária, lançamento de guias, toda a contabilidade era feita por empresas terceirizadas, nunca foram feitos dentro da empresa; os comandos e informações sobre folhas de pagamentos e recolhimentos, havia uma área financeira na empresa; o SIMÕES administrava a empresa de forma geral, cuidando da área comercial, financeiro, Recursos Humanos; o depoente cuidava da área técnica; nas outras áreas, havia gerente comercial, gerente financeiro, gerente de recursos humanos; SIMÕES era formado em gestão de empresas pela FGV, mas acredita que não em contábil. Fernando Henrique Veres Filho, contador, narrou que não era ele que executava a folha; tinha funcionários que executavam folha; durante 10 anos trabalhou para a H2M e se lembra que houve um pequeno problema, mas não se lembra o que foi; a empresa de contabilidade encaminhava as guias para a H2M e, pelo que se recorda, todas eram pagas; o contato na H2M era com SIMÕES que era o gestor administrativo financeiro; os pagamentos eram feitos de acordo com as informações que eram passadas por SIMÕES; as fichas de movimentação de funcionários eram em sua maioria era salário fixo, CLT e muitas pessoas jurídicas, pequenas e médias, prestadoras de serviços em consultoria como PJ; recebiam todos os meses a movimentação de empregados, horas-extras; quanto às PJ´s, eles mandavam as notas ficais mensais, que eram apropriadas, pagas e depois devidamente contabilizadas nas despesas; na época de 2007, não se recorda de solicitação de SIMÕES no sentido de redução de contribuições; a empresa tinha um razoável faturamento na época; recorda-se porém que havia algo relativo ao salário-educação; lembra-se que SIMÕES conversou com a encarregada na contabilidade no departamento de pessoal e, segundo ela, ele mandou documento que estava de acordo, visando a mudar a fórmula de cálculo, acredita; SIMÕES mandou um fax com esse documento; a funcionária da contabilidades entendeu que a redução era embasada na lei; quem era responsável perante a Receita Federal na H2M era uma encarregada na empresa; Mário Cosme era da área técnica; os comandos no campo da contabilidade, movimentação de pessoal, as informações eram enviados por uma pessoa na H2M, por e-mail, com planilhas, para hora-extras, férias, etc; o escritório de contabilidade procedia conforme as planilhas enviadas pela H2M; a H2M trabalhou com a empresa do depoente até 2007 e após 2011; durante esse período SIMÕES, houve uma solicitação para redução de carga tributária em função de salário-educação, e a funcionária na contabilidade entendeu que a redução era regular, ela legal; a redução tributária foi mínima; não houve qualquer pedido de manobra espúria; o depoente não concordaria com isso se fosse algo ilegal; a H2M atualmente está inativa; não conhece a situação econômica atual de SIMÕES; atendeu algum pedido de SIMÕES em 2015, mas não se recorda exatamente o que; não sabe atualmente o que faz ou onde vive SIMÕES. Em seu interrogatório, JOSÉ APARECIDO SIMÕES aduziu que atualmente não trabalha; sua última atividade remunerava foi como diretor da H2M, em agosto de 2013; após agosto de 2013, não conseguiu mais trabalho, seja pela idade, seja porque ficou abalado com a situação da empresa, que acabou tendo dificuldades financeiras; tem proventos de aposentadoria de 3,8 mil reais; atualmente vive sozinho, é separado de fato; tem duas filhas, que trabalham; uma trabalha na área médica e outra com promoção de eventos; nenhuma atua no ramo que era da H2M; nunca foi investigados criminalmente; neste processo houve uma arguição pela Polícia Federal alguns anos atrás; tudo foi explicado e acreditava que o caso já havia sido resolvido; ficou surpreso e não há nenhum outro caso; de ponto de vista do depoente a acusação é falsa; não pode afirmar se houve errou ou não na contabilidade, mas tudo ficava a cargo do contador; as guias para recolhimentos eram apresentadas e pagas; não tem habilidade como contador, que era uma área sofisticada e complexa; era quem decidia o destino dado ao dinheiro da empresa; procurava manter todas as dívidas e contas pagas; tinham um sistema de controle de fluxo de caixas eficiente, que permitia o pagamento das contas; um ou outro pagamento pode ter tido atraso por problema de falta de caixa, mas em princípio todas as obrigações eram cumpridas no prazo; o depoente acompanhava os pagamentos; no auge, os pagamentos da empresa chegavam a 300 mil reais por mês com tributos; acompanhava o montante total pago, mas não o dia-a-dia, olhar livros de contabilidade; tinha uma gerente financeira que fazia contato com o contador; somente tinha contato direto se houvesse alguma dúvida ou questão mais específica; nunca houve o que está colocado no processo, no sentido de modificar contabilidade para reduzir tributação; isso nunca houve; tinha contato frequente com a gerente financeira; passava orientação para a gerente financeira, mas era incumbência dela coordenar as entradas e saídas; acha que o valor constante na denúncia não é devida; todos os impostos apontados pelo contador foram pagos; o depoente não questionava junto ao contador quais eram as alíquotas devidas, pagava o que era indicado pelo contador, tanto assim que permaneceram juntos por muito tempo; não acredita que houve omissão de rendimentos; se houve alguma falha, tratou-se de um erro e não de omissão; eventualmente alguma divergência de entendimento quanto à legislação, por parte do contador; o depoente não ficava discutindo com o contador quantos ou quais impostos seriam pagos; o contador prestava serviços para diversas outras empresas de tecnologia; não pretende atribuir culpa diretamente ao contador, mas não vê de outra forma; foi algum erro do contador; nem mesmo na época da auditoria identificou uma falha por parte da empresa de contabilidade; a empresa do depoente foi alvo de muitas denúncias na época, levanto à sua quebra; sempre pretendeu que a firma fosse firme e sólida; pretendia que ficasse para as próprias filhas; teve problemas de recebimentos; somente trabalhava com empresas grandes, que atrasavam pagamentos; nunca teve intenção de burlar ou fazer falcatruas, se as tivesse feito, não estaria na situação em que está; não acha que tenha sido passado para trás pelo contador; pagava os encargos devidos aos funcionários; buscava-se sempre o bom e correto relacionamento com os funcionários; as verbas era declaradas como salário; acredita que as verbas eram lançadas como salário de contribuição; não tem conhecimento que essas verbas, encontradas em folhas de pagamento e contabilidades, tenham sido omitidas nas GFIP´s, gerando omissão; não dava ordem para que houvesse omissão; esse conhecimento deveria ser do contador; nos holerites constava todas as verbas; não se pagava nada fora dos holerites; a empresa tinha um conjunto de funcionários fixos; quanto às pessoas físicas e jurídicas que não eram empregadas, mas algumas atividades, sobretudo na fase de desenvolvimento de projetos, que são pontuais; você contrata um empresa para fazer aquilo, para atender a atividade pontual; algumas das empresas contratadas para atender essas necessidades podem ter sido pessoas jurídicas, o depoente não verificava isso; o trabalho foi contratado e pago; acredita que não havia de contribuição previdenciária nesses casos, pois entende que ficavam à cargo das empresas contratadas; quanto aos serviços prestados por contribuintes individuais e a acusação de que não eram indicados nas GFIP´s, o depoente pensa que contratada por empresas com CNPJ, para prestar serviços pontuais em projetos, especialmente na área de projetos; nunca contratou pessoas físicas; não sabe responder se houve defesa na esfera administrativa; nunca teve problema fiscal em outros casos; teve problemas na forma de contratação de pessoas em determinado momento político do país, em virtude de discordância das clientes em alterar o modelo de contratação; havia a CLT e o sindicato apresentou o sistema de cotas de utilidade; não sabe explicar o que são exatamente as cotas de utilidade, mas constam na CLT; o governo utilizou os sindicatos; as empresas cliente entenderam que o modelo de contratação das cotas; as clientes não queriam que o depoente tivesse empregados celetistas, queriam que os serviços fossem prestados por pessoas jurídicas; o depoente tinha empregados celetistas prestando serviços in loco para suas clientes, os direitos trabalhistas eram pagos pelo depoente; os sindicatos estimularam a adoção do sistema de cotas de utilidade; não sabe se havia alteração na natureza da rubrica, se deixava de ser considerado como salário; a questão era tratada pelo contador; as empresas clientes do depoente começaram a achar que a remuneração paga aos funcionários da H2M começou a se diferenciar em relação aos funcionários próprios, e isso gerou um desequilíbrio; os pagamentos se desbalancearam; sua folha de pagamentos chegou a 700 mil reais por mês; a falência da H2M deveu-se a questões trabalhistas, somados a problemas de recebimentos, que forçaram adoção de empréstimos em bancos e eventualmente a venda da carteira de clientes da H2M. Pois bem. Concluída a instrução penal, verifica-se que a ação deve ser julgada improcedente. A materialidade do delito vem comprovada através da Representação Fiscal para Fins Penais decorrente do Processo Administrativo Fiscal de nº 10875.720603/2011-57, com constituição definitiva dos créditos tributários em 09/11/2014, incluindo os débitos nº 373073925, 373073933, 373073941, 372700519, 373073801, 373073917, 373073968, 373073976 e 373073950 (id 36191874 – fl. 59). Não obstante, encerrada a instrução penal, mostra-se devida a absolvição do réu em razão da presença de dúvida razoável quanto à existência de dolo para a prática dos delitos. Com efeito, extrai-se do conjunto probatório que a empresa H2M CONSULTORIA E SOLUÇÕES dedicava-se ao fornecimento de soluções de informática para empresas de variado porte, sendo claro seu caráter mais técnico do que propriamente comercial (compra e venda de bens). Nesse passo, embora tenha restado esclarecido em instrução judicial que JOSÉ APARECIDO SIMÕES supervisionava as esferas comercial, financeira e de recursos humanos da empresa, enquanto Mário Cosme Fialho Neto se dedicava exclusivamente à área técnica (desenvolvimento de software), também parece claro que tanto JOSÉ APARECIDO quanto Mário focavam suas atenções nas atividades primárias da H2M, ou seja, busca de clientes e desenvolvimento de soluções em informática, delegando-se a gerentes a gestão da folhas de pagamento e produção de relatórios para fins contábeis e fiscais. Especificamente em relação ao tema contabilidade e compromissos tributários, emerge das provas que a gerente financeira da H2M, em conjunto com a empresa de contabilidade contratada, pertencente à testemunha Fernando Henrique Veres Filho, tinham papel preponderante na elaboração das declarações fiscais e no recolhimento dos tributos devidos, sem ingerência permanente e direta do réu JOSÉ APARECIDO no assunto. Não é possível afirmar, nesse contexto, a partir das provas colhidas nos autos, com a necessária certeza para a condenação criminal, que JOSÉ APARECIDO SIMÕES teve atuação consciente nos atos que levaram à supressão de tributos identificados pela Receita Federal. Note-se, na mesma direção, que não há notícia nos autos sobre outros episódios de sonegação além do aqui discutido, e que se circunscrevem ao ano de 2007, sendo desconhecidas cobranças judiciais relativas a outros períodos ou tampouco outras ações penais contra o réu, de maneira que, pode-se afirmar, não há sinais nos autos de que o acusado tenha demonstrado disposição evidente à supressão de tributos. Também emerge na instrução que o contador Fernando Henrique Veres Filho, que prestava serviços à H2M à época, relatou que a funcionária da contabilidade que atendia a H2M manifestou sempre parecer favorável à legalidade dos recolhimentos realizados pela empresa do réu. Por fim, a situação econômica atual do réu, precária se comparada ao elevado faturamento auferido pela empresa H2M à época dos fatos, corrobora a tese da defesa no sentido de que o JOSÉ APARECIDO não atuou conscientemente em prejuízo do Erário visando ao benefício próprio. Os depoimentos colhidos em audiência e demais elementos probatórios, em suma, permitem afirmar presente fundada dúvida quanto à existência de dolo por parte de JOSÉ APARECIDO SIMÕES na supressão dos tributos descritos na denúncia e, sendo assim, face à insuficiência de provas necessárias para a condenação, a absolvição é medida que se impõe. Nesse mesmo sentido, colacionam-se os seguintes precedentes: E M E N T A PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. PROVA DA MATERIALIDADE OBJETIVA DO DELITO. DOLO NÃO COMPROVADO. IN DUBIO PRO REO. APELO DEFENSIVO PROVIDO. 1. Ação penal que preenche a condição objetiva inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo." 2. Materialidade objetiva do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, demonstrada por meio da prova documental que instrui o feito, especialmente pelas cópias do processo administrativo fiscal. 3. Prova insuficiente do dolo do acusado. 4. É ordinário, em crimes contra a ordem tributária, que os réus busquem se eximir de sua responsabilidade penal, decorrente de atos de gestão praticados na condução da empresa, imputando a terceiro, normalmente o contador, a responsabilidade exclusiva pela prestação de informação inverídica à autoridade fazendária tendente a reduzir tributos. A escusa, via de regra, não se sustenta diante do contexto probatório e das circunstâncias fáticas que concretamente cercam o caso, a partir das quais se pode extrair a certeza do dolo dos agentes. 4.1 - Caso concreto em que a defesa logrou produzir prova suficiente para gerar dúvida razoável acerca do dolo do acusado. 5. Apelo defensivo provido. (e. Tribunal Regional Federal da 3a. Região – apelação criminal 5004061-11.2019.4.03.6181 - DATA: 07/01/2022) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, CP. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DOLO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDO. 1. Materialidade comprovada. 2. Ausente a prova do dolo. 3. O crime de sonegação prescinde de elemento subjetivo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. 4. A partir das fiscalizações fiscais se tomou conhecimento do enquadramento errôneo da empresa no código FPAS e, a partir daí, lavrou-se os autos de infração que ensejaram as Representações Fiscais para Fins Penais que instruíram este feito. 5. A empresa possuir assessoramento jurídico e contábil não afasta a versão de os réus não tinham ciência do enquadramento, desde a sua constituição, em código diverso. A própria auditora da Receita Federal afirmou ser um sistema com informações complexas e que os recolhimentos efetuados pela empresa dentro daquele enquadramento, mesmo errôneo, eram praticamente regulares. Ademais, consta que era comum as prestadoras de serviços agrícolas utilizarem, de um modo geral, aquele mesmo código tido como irregular. 6. Também não é suficiente a alegação de que, mesmo após a primeira fiscalização, a empresa continuou adotando o mesmo enquadramento jurídico, a fim de manter o aproveitamento econômico indevido. Pode-se concluir pela ausência de dolo ao se analisar o fato do réu ter contratado contador para regularização contábil da empresa e, após a fiscalização, ter discutido administrativamente a conclusão fiscal, embora sem sucesso. 7. As circunstâncias do caso não são de molde a afirmar categoricamente a inocência dos réus, embora, certamente, não se possa de igual modo, permitir afirmar a culpabilidade, prevalecendo em direito penal a máxima do in dubio pro reo. Absolvição com base no art. 386, VII do Código Processo Penal. 8. Recurso da acusação desprovido.e. Tribunal Regional Federal da 3a. Região – apelação criminal 0001570-96.2015.4.03.6136 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/11/2020) "PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. IPI. DECLARAÇÃO DE EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DO DOLO DA ACUSADA. IN DUBIO PRO REO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - Embargos infringentes adstritos à análise do dolo da embargante acerca da prática do crime de supressão de IPI. II- Caso concreto em que todas as operações comerciais de venda do açúcar foram integralmente registradas na escrituração contábil, nas competências descritas na inicial acusatória, e que o saldo devedor do IPI foi informado à autoridade fazendária nas correspondentes DCTFs, com a indicação de que sua exigibilidade estava suspensa. III- Pessoa jurídica que impetrara, em 1992, Mandado de Segurança, sustentando a inconstitucionalidade da cobrança do IPI, e obteve medida liminar favorável, posteriormente confirmada pela sentença de mérito, cujos efeitos perduraram até dezembro de 2007, quando esta e. Corte deu provimento ao apelo da União e à remessa oficial, revogando a segurança anteriormente concedida. IV - Verossimilhança da afirmação da afirmação da ora embargante de que acreditava estar amparada por medida judicial ao declarar a inexigibilidade do saldo devedor do IPI no período dos fatos (DCTFs apresentadas nos anos de 2001 e 2002). V - Prova testemunhal produzida em juízo que corrobora a versão da acusada de que os responsáveis pela prestação das declarações à Receita Federal - especialmente, no que importa ao presente caso, das DCTFs - acreditavam que as informações estavam corretas, pois preenchiam tais documentos em conformidade com a orientação oferecida por contadores e advogados da empresa e convictos de que encontravam amparo na mencionada decisão judicial. VI - Mantida a sentença absolutória fundada na insuficiência de provas (princípio in dubio pro reo). VII - Embargos infringentes providos. (e. Tribunal Regional Federal da 3a. Região - 0000028-48.2015.4.03.6102 - DJEN DATA: 26/05/2021) Registre-se que a presente decisão representa declaração de irregularidade na constituição do crédito tributário, mas tão-somente da situação de ausência de prova suficiente para condenação na ação penal. 3– DISPOSITIVO Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva formulada na denúncia e ABSOLVO o acusado JOSÉ APARECIDO MACHADO SIMÕES, brasileiro, filho de José Simões e Amélia Machado Simão, nascido aos 30/09/1951, RG n. 4.165.633/SSP/SP e CPF 755.642.468-53, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Após o trânsito em julgado, atualize-se a situação do acusado (ABSOLVIDO) e oficiem-se os departamentos criminais competentes para fins de registro de estatística e antecedentes criminais. Oportunamente, encaminhem-se os autos ao ARQUIVO, dando-se baixa na distribuição. Custas ex lege. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Guarulhos (SP), 06/02/2022. Márcio Augusto de Melo Matos Juiz Federal
Intimação - AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 0005957-48.2017.4.03.6181 / 6ª Vara Federal de Guarulhos