Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: FERNANDEZ MERA HOLDING E PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a)
EXECUTADO: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400 D E C I S Ã O
7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5014233-43.2018.4.03.6182
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL em face de FERNANDEZ MERA HOLDING E PARTICIPACOES LTDA objetivando a satisfação do crédito representado pelas certidões de dívida ativa acostadas aos autos. A parte Executada apresentou exceção de pré-executividade alegando, em suma, a nulidade das CDAs exigidas nos autos, pois faltaria clareza e precisão nas referidas inscrições, o que dificultaria sua defesa, bem como sustentou ser indevida a inclusão do ICMS e ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS (Id 38425688). Instada a se manifestar, a Excepta alegou que a Executada pretende discutir matéria que impõe necessária dilação probatória e defendeu a regularidade das CDAs exigidas neste feito. Requereu a constrição de ativos financeiros, por meio do sistema SISBAJUD, utilizando-se o CNPJ base da empresa com a reiteração automática da ordem de bloqueio por 30 dias (Id 54649168). Intimadas a ratificarem suas manifestações (Id 135292778), a parte Exequente apenas manifestou ciência acerca da decisão, pugnando por nova vista após a juntada de manifestação da Executada (Id 244675562) e a parte Executada ratificou os termos da exceção de pré-executividade apresentada (Id 247120138). É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, assevero apenas ser cabível a exceção de pré-executividade para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas extintivas de crédito que não demandem dilação probatória. Assim, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a sua apreciação: um de natureza formal, consubstanciado na necessidade de comprovar o alegado sem dilação probatória; e outro de caráter material, no qual deve ser verificado se a matéria discutida pode ser reconhecida de plano pelo juiz. As demais matérias devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, depois de garantido o juízo pela penhora. Portanto, os argumentos traçados pela Excipiente quanto à ilegalidade da incidência do PIS e COFINS com a inclusão ICMS e ISSQN em sua base de cálculo são típicos de embargos à execução e não podem ser apreciados por meio de exceção de pré-executividade, sendo que, para sua análise, é necessária a prévia garantia do juízo e posterior análise dos argumentos em sede de embargos à execução. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados (g.n.): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano. 2. No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. Isso porque ainda que se se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade. 3. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. 4. Agravo de instrumento não provido.” (TRF3; 6ª Turma; AI 589911/SP; Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo; e-DJF3 Judicial 1 de 18/07/2017). “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sabe-se que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. 2. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, 1465/11'). 3. O caso dos autos está a revelar que não se trata de questão que possa ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade, eis que a alegada inconstitucionalidade da inclusão do ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS é passível de discussão apenas em embargos à execução onde se permitirá amplo contraditório. 4. C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.110.925/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, artigo 543-C do Código de Processo Civil (atual art. 1.036, do CPC), firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória. 5. Agravo improvido.” (TRF3; 4ª Turma; AI 575583/SP; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; e-DJF3 Judicial 1 de 10/03/2017). De outra parte, a Excipiente sustenta a nulidade das CDAs, pois elas não preencheriam os requisitos legais, razão pela qual passo à análise deste tema, tendo em vista que essa questão pode ser arguida e apreciada em exceção de pré-executividade. No entanto, não há qualquer mácula nas Certidões de Dívida Ativa a retirar-lhes os predicativos de liquidez e certeza, ou mesmo a causar cerceamento de defesa. O preenchimento dos requisitos formais legalmente exigidos garante à CDA presunção de liquidez e certeza e a torna documento apto e suficiente para instruir a execução fiscal, nos termos do art. 6º, §1º, da Lei n. 6.830/1980. Esses requisitos, por sua vez, são previstos pelo art. 2º, §5º, da Lei n. 6.830/1980 e pelo art. 202, do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 2º [...] § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. O título executivo que embasa a execução contém todos os elementos legalmente exigidos (art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80 e art. 202 do CTN), ou seja, o nome do devedor e de seu domicílio, o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data e o número da inscrição, no registro de Dívida Ativa, e o número do processo administrativo, se neles estiver apurado o valor da dívida. Cabe realçar que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade e o cálculo do montante devido deve seguir rigorosamente os ditames contidos na lei, não sendo caso de se exigir mais para possibilitar o exercício pleno da defesa. Ademais, nos termos da Súmula 559 do Superior Tribunal de Justiça, “em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980”. Registre-se, por oportuno, que há indicação expressa da origem da dívida consistente na descrição da espécie de tributo e do número do processo administrativo nas CDAs, pois a disposição legal visa a impedir a cobrança de créditos sem origem e não impõe a repetição de informações que já constam do processo administrativo, à disposição do contribuinte na repartição fiscal, conforme garantia prevista pelo art. 41 da Lei n. 6.830/80 Assim, considerando que a CDA goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei n. 6.830/80 e art. 204 do Código Tributário Nacional) que somente pode ser ilidida por prova inequívoca da Excipiente, o que nos autos não ocorreu, não há que se falar em inexigibilidade da cobrança. Ante o exposto: a) NÃO CONHEÇO a exceção de pré-executividade no que tange à alegação de ilegalidade da incidência do PIS e COFINS com a inclusão ICMS e ISSQN em sua base de cálculo; b) REJEITO a exceção de pré-executividade quanto à alegação de nulidade da CDA. Quanto ao pedido da parte Exequente de bloqueio de ativos financeiros da parte Executada na modalidade de reiteração automática de ordens (teimosinha), há que se tecer algumas considerações. Essa modalidade de reiteração automática de ordens é uma nova funcionalidade implementada no sistema SISBAJUD e consiste na realização de bloqueios diários e sucessivos realizados de forma automática, sendo atingido todos os valores vinculados ao CPF/CPNJ do Executado. Conquanto esse novo procedimento busque eliminar a emissão sucessiva de novas ordens de penhora de ativos financeiros relativa a uma mesma decisão, verifica-se que o bloqueio diário e sucessivo de quaisquer valores que ingressem nas contas bancárias da parte Executada durante trinta dias é medida mais gravosa do que a penhora sobre o faturamento bruto da empresa, que é constrição excepcional consoante dispõe o art. 866, do CPC/2015. Ademais, constata-se que a reiteração automática da ordem de penhora durante trinta dias consecutivos resultaria na penhora de 100% do faturamento da empresa, sendo inadmissível tal constrição no ordenamento jurídico vigente, uma vez que ocasionaria grande impacto sobre sua atividade empresarial, culminando inclusive em sua quebra, já que estaria impedida de receber qualquer valor em suas contas bancárias ao longo de todo o mês. Verifico que tal medida seria ainda mais gravosa no caso de pessoas físicas, porquanto apreensões diárias ao longo de trinta dias poderiam prejudicar a subsistência mensal do Executado, violando o princípio da dignidade da pessoa humana. Por todo o exposto, entendo que a medida de reiteração automática de ordens, por meio do sistema SISBAJUD, é incompatível com o ordenamento jurídico vigente, razão pela qual DEFIRO o pedido da Exequente de Id 54649168 no tocante à penhora de ativos financeiros da Executada, no entanto, INDEFIRO que tal medida seja realizada de forma reiterada. Desta forma, registre-se minuta de bloqueio de valores da parte Executada, no sistema SISBAJUD, utilizando-se os oito primeiros dígitos do CNPJ da empresa, observando-se o valor atualizado do débito declinado no Id 53351621, a título de penhora "on line", nos termos do disposto nos artigos 835, inciso I e 854, ambos do Código de Processo Civil/2015. Concretizando-se o bloqueio, seja integral ou parcial, de pronto promova-se à transferência dos montantes constritos à ordem deste Juízo até o valor do débito em cobro, creditando-os na Caixa Econômica Federal – CEF (agência 2527), dispensada a lavratura de termo de penhora. Sendo a importância constrita irrisória, assim considerada aquela que, se levada a efeito, seria totalmente absorvida pelo pagamento das custas da execução (art. 836, do CPC/2015 e Lei n. 9.289/96), bem como na hipótese de que eventual conversão em renda à Exequente seria mais onerosa à Administração em comparação com o valor arrecadado, proceda-se ao imediato desbloqueio. Cumpra-se. Publique-se e tornem conclusos. São Paulo, na data desta assinatura eletrônica.