Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: LAB MEDICAL SOLUTIONS INSTRUMENTOS CIRURGICOS HOSPITALARES LTDA - ME Advogados do(a)
EXECUTADO: FELIPE GAVILANES RODRIGUES - SP386282, VINICIUS DOS SANTOS SIQUEIRA - SP381366 D E C I S Ã O
7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5022343-94.2019.4.03.6182
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada no Id 36171014 por LAB MEDICAL SOLUTIONS INSTRUMENTOS CIRURGICOS HOSPITALARES LTDA requerendo que seja afastada a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS, relativamente às CDAs ns. 80 7 17 026038-91, 80 7 17 021271-60, 80 6 17 043003-09 e 80 6 17 061037-30. Sustentou, ainda, que a CDA n. 80 4 17 047951-33 estaria prescrita, uma vez que esta ação teria sido ajuizada mais de cinco anos depois do vencimento dos períodos de apuração de maio de 2014 até setembro de 2014. Instada a se manifestar, a Excepta afirmou que as alegações apresentadas devem ser deduzidas em sede de embargos à execução fiscal e defendeu a inocorrência da prescrição do crédito exigido na CDA n. 80 4 17 047951-33 em razão da existência de causa interruptiva da prescrição em 29/07/2016 e 31/08/2016, em decorrência de pagamento efetuado pelo contribuinte naquela data, o que importaria em reconhecimento do débito pelo devedor (Id 53000942). Após a intimação das partes para ratificarem suas manifestações, a Exequente apenas pugnou por nova vista após a juntada da manifestação da Executada (Id 244675995) e, por sua vez, a Executada defendeu que suas alegações podem ser apreciadas pela via da exceção de pré-executividade, reiterando sua defesa e sustentando que o pagamento parcial não interromperia a prescrição (Id 247139261). É o relatório. Decido. Inicialmente, assevero apenas ser cabível a exceção de pré-executividade para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas extintivas de crédito que não demandem dilação probatória. Assim, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a sua apreciação: um de natureza formal, consubstanciado na necessidade de comprovar o alegado sem dilação probatória; e outro de caráter material, no qual deve ser verificado se a matéria discutida pode ser reconhecida de plano pelo juiz. As demais matérias devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, depois de garantido o juízo pela penhora. Portanto, o argumento traçado pela Excipiente quanto à indevida majoração das CDAs exigidas neste feito pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é típico de embargos à execução e não pode ser apreciado por meio de exceção de pré-executividade, sendo que, para sua análise, é necessária a prévia garantia do juízo e posterior análise dos argumentos em sede de embargos à execução. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados (g.n.): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano. 2. No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. Isso porque ainda que se se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade. 3. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. 4. Agravo de instrumento não provido.” (TRF3; 6ª Turma; AI 589911/SP; Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo; e-DJF3 Judicial 1 de 18/07/2017). “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sabe-se que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. 2. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, 1465/11'). 3. O caso dos autos está a revelar que não se trata de questão que possa ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade, eis que a alegada inconstitucionalidade da inclusão do ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS é passível de discussão apenas em embargos à execução onde se permitirá amplo contraditório. 4. C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.110.925/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, artigo 543-C do Código de Processo Civil (atual art. 1.036, do CPC), firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória. 5. Agravo improvido.” (TRF3; 4ª Turma; AI 575583/SP; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; e-DJF3 Judicial 1 de 10/03/2017). Por certo, referidas alegações da Excipiente não são passíveis de comprovação de plano e justificam um exame pormenorizado, o que conflita com a via estreita da exceção de pré-executividade. Passo a análise da alegação de prescrição, tendo em vista que essa questão pode ser arguida e apreciada em exceção de pré-executividade. A Excipiente alega a ocorrência da prescrição do débito exigido na CDA n. 80 4 17 047951-33. Com relação à prescrição, aplica-se ao caso o disposto no art. 174, inciso I, do CTN, que assim dispõe sobre o tema (g.n.): “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”. Embora a legislação tributária preveja que o prazo prescricional seja interrompido com despacho citatório do juiz, a jurisprudência firmou entendimento, a partir da tese desenvolvida pelo STJ no julgamento do REsp 1120295/SP, sob o regime de recurso repetitivo, de relatoria do Ministro Luiz Fux, de que ajuizada a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, a citação válida do devedor retroage à data do ajuizamento da ação, tal como previa o art. 219, § 1º, do CPC/1973 e atualmente estabelece o art. 240, § 1º, do CPC/2015. Sobre o tema, confira-se a ementa do acórdão a seguir transcrito (g.n.): “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. [...] omissis. 12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002). 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. 15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). 18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002. 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ; 1ª Seção; REsp 1120295/SP; Rel. Min. Luiz Fux; DJe de 21/05/2010). Portanto, se ajuizada a execução fiscal dentro do prazo quinquenal e ocorrida a citação válida do sujeito passivo, não há que se falar em prescrição. Ademais, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a constituição definitiva do crédito tributário, seja por meio de lançamento de ofício, seja por intermédio de declaração entregue pelo contribuinte, porquanto esta última prescinde da formalização do crédito pelo lançamento, conforme já sedimentado pelo C. STJ no REsp 1.120.295/SP, submetido ao rito do Recurso Repetitivo (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/05/2010), momento em que inicia o prazo prescricional para a cobrança. A respeito do tema, confira-se o recente julgado (g.n.): “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. EXECUÇÃO FISCAL. EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA DO LAPSO PRESCRICIONAL. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional iniciado com a constituição definitiva do crédito tributário interrompe-se pela citação pessoal do devedor (redação anterior à Lei Complementar nº 118/05) ou pelo despacho que ordena a citação (redação vigente a partir da entrada em vigor da referida lei complementar). 2. E atualmente encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial de que no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, tendo o contribuinte declarado o débito por intermédio de "Declaração", considera-se esse constituído no momento da entrega da declaração, devendo ser contada a prescrição a partir daquela data, ou, na falta de comprovação documental de tal fato, a partir da data do vencimento dos débitos, o que for posterior, e que o marco interruptivo da prescrição do crédito tributário retroage à data da propositura da ação, nos termos do artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010 - Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 08/2008). 3. Para a análise da prescrição no presente caso deve ser utilizado o disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, na redação posterior à Lei Complementar nº 118/05, uma vez que o despacho ordenando a citação ocorreu quando já vigia a LC nº 118/05. 4. No caso dos autos a constituição do crédito ocorreu em 26/06/2008 (CDA 80.4.10.012522-41) e 01/11/2007 (CDA 80.4.12.003116-04), conforme os relatórios juntados pela agravada e o ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 02/05/2012. 5. Deste modo, resta evidente que não ocorreu o lapso prescricional de cinco anos (artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional), impondo-se a manutenção da interlocutória agravada. 6. Agravo legal não conhecido”. (TRF3; 6ª Turma; AI 536878/SP; Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo; e-DJF3 Judicial 1 de 13/05/2016). No caso dos autos, pelos documentos apresentados pela Fazenda Nacional, é possível aferir que a data mais antiga de vencimento da CDA n. 80 4 17 047951-33 é 20/06/2014 (Id 23946189). E, conforme documentação trazida pela parte Exequente, verifico que houve o pagamento parcial da aludida inscrição nas datas de 29/07/2016 e 31/08/2016 (Id 54990817), configurando causa de interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 174, inciso IV, do CTN. De fato, está comprovado nos autos o pagamento parcial da inscrição n. 80 4 17 047951-33 e, nesse sentido, a manifestação de vontade do sujeito passivo, além de configurar confissão irrevogável e irretratável da dívida, enseja a interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, IV, do CTN. Destarte, conquanto não conste nos autos a data de declaração deste débito, considerando que a execução fiscal foi aforada em 29/10/2019 e o despacho citatório ocorreu em 30/10/2019, já na vigência da LC n. 118/2005, retroagindo à data da propositura da ação, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC/2015, não houve transcurso do quinquênio legal, razão pela qual não é possível vislumbrar a alegada prescrição em relação à aludida CDA. Nessa linha intelectiva, houve a interrupção do prazo prescricional nas datas em que houve o pagamento parcial da dívida, voltando a fluir em 2016, razão pela qual não é possível vislumbrar a alegada prescrição em relação à CDA n. 80 4 17 047951-33. Ante o exposto: a) NÃO CONHEÇO a exceção de pré-executividade no que tange à ilegalidade da majoração das CDAs exigidas neste feito pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação supra; b) REJEITO a exceção de pré-executividade quanto à alegação de ocorrência de prescrição. Intime-se a Exequente para requerer o que entender de direito, em termos de prosseguimento do feito, no prazo de 30 (trinta) dias. No silêncio, desde logo será o feito suspenso, com fundamento no artigo 40 da Lei n. 6.830/80, devendo o presente processo eletrônico ser desde logo arquivado, dentre os sobrestados, haja vista a possibilidade de desarquivamento caso se requeira. Friso que os autos permanecerão em arquivo, aguardando eventual manifestação do Exequente, no tocante ao prosseguimento da execução, sem prejuízo de decorrido o prazo prescricional intercorrente, que se inicia imediatamente após o decurso do prazo de 01 (um) ano, a contar de sua intimação da presente decisão, aplicar-se o preceituado no parágrafo 4º, do artigo 40, da Lei n. 6.830/80, incluído pela Lei n. 11.051/04. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, na data desta assinatura eletrônica.