Procedimento Comum Cível 5009912-88.2020.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5009912-88.2020.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: FERNANDO MARINHO GUSMAO Advogado do(a) AUTOR: EDSON LUIZ LAZARINI - SP101789 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009912-88.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. FERNANDO MARINHO GUSMÃO, qualificado nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo a averbação de períodos ‘incontroversos’, especificados no item ‘5.3’ da pg. 17 da petição inicial de ID 36895756, além do reconhecimento do período de 06.08.1997 a 01.12.2010 (“INSTITUTO EDUCACIONAL PIRACICABANO DA IGREJA METODISTA”) como exercido em atividade especial e a condenação do réu à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data requerimento administrativo, em 03.05.2018 ou, alternativamente, com a reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, e consequente pagamento dos valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Custas processuais recolhidas no ID 36895759. Pela decisão de ID 38713471, indeferido o pedido de antecipação de tutela e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 39218273 com extratos, na qual suscitada a prejudicial da ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. O réu ainda requereu expedição de ofício pelo Juízo às empregadoras, para obtenção de documentação específica. Nos termos da decisão de ID 41506129, réplica de ID 41939905. Pela decisão de ID 44171431, indeferido o pedido de expedição de ofício formulado pelo INSS e deferido prazo ao mesmo para a juntada de outros documentos e, no silêncio ou não havendo outras provas a ser produzidas, determinada a conclusão dos autos para sentença. O réu manteve-se silente. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e requerimentos e/ou indeferimentos administrativos dos benefícios. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum. Entretanto, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigora regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. A situação fática documentada nos autos revela ter o autor formulado requerimento administrativo em 03.05.2018, visando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, para qual atrelado o NB 42/186.124.236-8 (pg. 01 – ID 36895761), época na qual, se pelas regras gerais, não possuía o requisito da ‘idade mínima’. De acordo com a simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 30 anos, 05 meses e 24 dias (pgs. 33/36– ID 36895763), restando indeferido o benefício (pgs. 41/43 – ID 36895763). Consta nos autos determinada petição direcionada à interposição de recurso administrativo (ID 36895765), todavia, de fato não consta que efetivamente protocolada, como também, não apresentado nos autos o andamento do recurso ou eventual decisão recursal proferida. De plano, sob um primeiro aspecto, não há pertinência ao pedido contido no item ‘5.3’, da pg. 17 da petição inicial de ID 36895756, haja vista que, no momento, na situação dos autos, não há interesse ao autor, posto que, conforme se depreende da citada simulação administrativa, os pretensos períodos comuns e especial - de 29.07.1985 a 10.01.1987 e 13.07.1987 a 03.02.1988 (“POLISINTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), de 15.02.1988 a 12.01.1989 (“FEMAQ S/A FUNDIÇÃO, ENGENHARIA E MÁQUINA”), de 16.09.1989 a 16.09.1990 (“TRANSBRASILIANA TRANSPORTES E TURISMO LTDA”), de 03.07.1991 a 20.10.1994 (“SEMAE – SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO”), de 05.12.1994 a 25.10.1996 (“INDÚSTRIAS MARRUCCI LTDA”) e de 03.01.2011 a 16.01.2014 e 03.02.2014 a 03.05.2018 (“SESI – SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA”) já foram considerados administrativamente como tal, não havendo controvérsia aos mesmos, razão pela qual deve ser extinta a lide, neste aspecto, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. Portanto, nos termos da inicial, remanesce à controvérsia o período de 06.08.1997 a 01.12.2010 (“INSTITUTO EDUCACIONAL PIRACICABANO DA IGREJA METODISTA”), segundo defende o autor, exercido em atividade especial. À consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Ao período e empregadora remanescente, acostado o PPP de pgs. 10/12 – ID 36895763, emitido em 15.03.2018, qual foi objeto de análise administrativa. Em tal documento, informado que o autor exerceu o cargo de ‘técnico de laboratório’, sob sujeição de agentes nocivos químicos – produtos químicos e solventes orgânicos, sem qualquer informação de suas composições químicas, além dos agentes nocivos biológicos ‘vírus e bactérias’. Num primeiro momento se trata de instituição de ensino, situação que, sobretudo pela descrição das tarefas exercidas, não traz qualquer correspondência à especialidade do labor dos profissionais da área da saúde. Ainda, após 06.03.1997, com o advento do Decreto 2.172/97, imprescindível a presença contínua (para não se usar a terminologia usual) de determinados agentes biológicos, contato com doenças infectocontagiosas e o estrito enquadramento da atividade na norma, situação não verificada. Ademais, consignada a existência e eficácia dos EPI’s, fator também a rechaçar a especialidade do labor em relação aos agentes nocivos indicados. Destarte, não há respaldo a considerar o direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER 03.05.2018 ou com a reafirmação da DER, uma vez que, tomando-se por base o tempo de contribuição computado pela simulação administrativa de pgs. 33/36 – ID 36895763, mesmo que fossem considerados períodos contributivos até a presente data, o autor não alcançaria os requisitos para a concessão do benefício, sobretudo com a entrada em vigor das regras transitórios previstas pela EC 103/2019. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão em relação aos períodos de 29.07.1985 a 10.01.1987 e 13.07.1987 a 03.02.1988 (“POLISINTER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”), de 15.02.1988 a 12.01.1989 (“FEMAQ S/A FUNDIÇÃO, ENGENHARIA E MÁQUINA”), de 16.09.1989 a 16.09.1990 (“TRANSBRASILIANA TRANSPORTES E TURISMO LTDA”), de 03.07.1991 a 20.10.1994 (“SEMAE – SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO”), de 05.12.1994 a 25.10.1996 (“INDÚSTRIAS MARRUCCI LTDA”) e de 03.01.2011 a 16.01.2014 e 03.02.2014 a 03.05.2018 (“SESI – SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA”) por falta de interesse, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, e julgo IMPROCEDENTES as demais pretensões iniciais, atinentes ao reconhecimento do período de 06.08.1997 a 01.12.2010 (“INSTITUTO EDUCACIONAL PIRACICABANO DA IGREJA METODISTA”) como em atividade especial, e concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleitos afetos ao NB 42/186.124.236-8. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 11 de janeiro de 2022.

13/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(237)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 06/09/2022 23:59.

Decorrido prazo de FERNANDO MARINHO GUSMAO em 25/07/2022 23:59.

Publicado Despacho em 18/07/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 15/07/2022

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 23/06/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Publicado Sentença em 29/04/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 28/04/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(61)