Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE RIO CLARO Advogado do(a)
APELANTE: PATRICIA FERREIRA APOLINARIO DE ANDRADE - SP194499-N
APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR Advogado do(a)
APELADO: PLINIO CARLOS PUGA PEDRINI - SP108143 OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009750-83.2013.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pela autora, em face da r. sentença de improcedência, proferida nesses autos de ação ordinária, promovida pela IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE RIO CLARO, contra a ré, pessoa jurídica, AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, objetivando a declaração de nulidade da penalidade administrativa de multa imposta por meio do Auto de Infração n° 268274/25 2266. Sobreveio a r. sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais (ID 90062529 - fl. 20). Condenação da parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, à base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado. Interposta apelação pela autora que, em suas razões recursais sustenta (ID 90062529 – fl. 28), em síntese, o seguinte: que no contrato consta a cobertura para a cirurgia bariátrica; afirma que não houve negativa de cobertura; aduz que não houve má-fé, mas cumprimento protocolar; ressalta que cumpriu o que determina a lei; e defende que a indicação médica não é ato absoluto. Contrarrazões da ANS (ID 90062529 – fl. 68). Vieram os autos a esta E. Corte. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame. Cabível a aplicação do art. 932 do Código de Processo Civil, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante sobre o tema em questão (Súmula 568/STJ, aplicada por analogia). Cinge-se a controvérsia em apurar se a conduta da ré configura negativa obliqua ou indireta, ao tempo em que, ao invés de autorizar o procedimento prescrito por médico credenciado, decidiu estabelecer outro tratamento para a paciente, conveniado do plano de saúde operado pela apelante. Cabe destacar, inicialmente, que não há controvérsia quanto à garantia contratual para a realização de cirurgia bariátrica em relação aos beneficiários do plano de saúde da autora. Como ela mesmo afirma em sede de apelação, esse procedimento é previsto expressamente no contrato do plano de saúde. Em razão disso, afirma a apelante que em momento algum negou a realização do procedimento cirúrgico, apenas que entendeu não ser o melhor para aquele momento e por isso decidiu ser necessário que a paciente passasse por acompanhamento de equipe multidisciplinar, para tratar da ansiedade e experimentar outros tratamentos, como previsto nos protocolos específicos, até mesmo para beneficiar a conveniada obesa, isso porque, afirma ter sido precipitada a indicação médica, em razão do fato da paciente ter sido submetida, um mês antes, a procedimento de parto. No entanto, essa atitude da apelante configurou, como afirma a r. sentença, a hipótese de negativa obliqua ou indireta, uma vez que a indicação para a realização da cirurgia, foi feita pelo médico que dela cuidava e que acompanhava o tratamento de sua enfermidade, não cabendo à operadora do plano de saúde, por sua conta e risco, mudar o tratamento. Essa é uma prerrogativa do médico que acompanha o tratamento do paciente. Nesse sentido o julgado: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. [...] 8. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. [...] (REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, j. 12/12/2017, DJe 18/12/2017) APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TOXINA BOTULÍNICA. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao preconizar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. [...] (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). Portanto, não há como discordar das conclusões a que chegou a r. sentença no sentido de que houve sim a negativa indireta da realização da cirurgia bariátrica indicada pelo médico. Alega a ré que não houve má-fé, mas apenas cumprimento protocolar constante da Portaria nº 196 e 628/01 do Ministério da Saúde e das diretrizes da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica. Pois bem. Se essa é a justificativa, por que o médico que determinou a realização do procedimento não foi consultado? Afinal, ele é quem acompanhou o tratamento da paciente e concluiu ser esse o melhor procedimento para atingir o objetivo de cura da enfermidade. Se essas exigências protocolares não foram criadas pela apelante, como ela mesmo afirma em sede de apelação, deveriam ter sido submetidas ao médico que determinou a realização do procedimento, ou ainda, como posto na r. sentença, submetido o caso a junta médica paritária, uma vez que a autora entende que a indicação médica não é ato absoluto. O Código de Ética Médica, em seu Título II – Direitos dos Médicos, afirma: [...] É direito do médico: [...] II – Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislação vigente. [...] VI - Internar e assistir seus pacientes em hospitais privados e públicos com caráter filantrópico ou não, ainda que não faça parte dos seus corpos clínicos, respeitadas as normas técnicas aprovadas pelo Conselho Regional de Medicina da pertinente jurisdição. [...] IX - Recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência. [...] Diante disso, fica evidente que se a operadora do plano de saúde descordava da indicação médica, deveria ter consultado o médico que a prescreveu e não o fez, tomando a frente do tratamento da paciente, configurando, portanto, a negativa obliqua ou indireta. Nesse sentido o julgado: AGRAVO INTERNO. EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. POSSIBILIDADE EM CARÁTER EXCEPCIONAL. URGÊNCIA DEMONSTRADA POR PROFISSIONAL MÉDICO. QUADRO DE SAÚDE GRAVE. ACOMPANHAMENTO EM HOSPITAL ESPECIALIZADO. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. PRESERVAÇÃO DA VIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cabe ao médico, devidamente habilitado para o exercício de sua atividade profissional e conhecedor das técnicas e tratamentos, indicar o procedimento mais adequado para a preservação da saúde, o que excepcionalmente pode implicar em sua realização fora da rede credenciada oferecida pela operadora do plano de assistência à saúde. [...] (SuspApel - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO / SP 5033247-61.2020.4.03.0000 - Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS – PRIMEIRA TURMA – Julgado em 13/05/2021 – Intimação via sistema em 14/05/2021) Assim, ainda que não tenha negado, textualmente, a realização do procedimento médico prescrito por médico credenciado, a autora não prestou o serviço, contratualmente previsto, sob o argumento de que discordava da indicação médica, o que caracteriza a negativa obliqua ou indireta, repito, não cabe à operadora do plano de saúde a escolha do melhor tratamento para os seu conveniados, essa decisão é do médico que acompanha a evolução da enfermidade de sua paciente.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação da autora, para manter a r. sentença, por seus próprios fundamentos. Intime-se. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. bh