Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: QUATRO MARCOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: LAURINDO LEITE JUNIOR - SP173229-A, LEANDRO MARTINHO LEITE - SP174082-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5033188-72.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de apelação interposta por QUATRO MARCOS LTDA contra sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos em ação ordinária que visava à anulação parcial da NDFC nº 200.441.884, com as alterações efetuadas pelo Termo de Retificação nº 200.772.368, retificando-se as CDAs FGSP201902309 e CSSP201902310, especificamente para afastar: (i) os débitos de FGTS mensal incidente sobre os sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão; (ii) os débitos de FGTS rescisório que foram objeto de pagamento realizado diretamente na conta corrente dos ex-empregados ou de seus advogados, conforme determinações contidas em acordo extrajudicial homologado pelo Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias de Alimentação de Barra do Garças e Região, e nos acordos judiciais celebrados e homologados perante as Varas do Trabalho de Jundiaí/SP, Alta Floresta/MT, Mirassol D'Oeste/MT, e Núcleo de Conciliação do TRT da 23ª Região conforme cópias anexadas aos autos; (iii) o débito de Contribuição Social de 10% prevista da Lei Complementar nº 110/2001 incidente sobre os valores mencionados anteriormente, declarando-se, ainda, a nulidade de parte das multas constituídas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, relativas aos valores mencionados anteriormente. Sustenta a recorrente, em síntese: a) a inexigibilidade do recolhimento mensal do FGTS, da multa rescisória de 40% e da contribuição adicional de 10% sobre os valores pagos a título de pró-labore a sócios, por ausência de vínculo empregatício e de previsão contratual que autorize tais cobranças; e b) a ilegalidade da desconsideração de valores pagos sob a égide de acordos judiciais e sindicais, reconhecendo-se, por conseguinte, a inexigibilidade da multa aplicada pelo Auto de Infração n.º 20.564.702-2, a qual se funda na premissa equivocada de que os valores não teriam sido adimplidos. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da nulidade da r. sentença diante da ausência de análise expressa de questões jurídicas devidamente suscitadas, quais sejam, a ilegalidade da cobrança de FGTS sobre valores pagos a título de pró-labore aos sócios, sem qualquer vínculo empregatício (art. 15 da Lei 8.036/90); a eficácia liberatória dos acordos judiciais e sindicais celebrados com ex-empregados, com comprovantes anexados aos autos e a nulidade dos autos de infração que embasaram as CDAs, por incidência sobre valores indevidos, comprometendo a validade das multas. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. Memoriais e sustentação oral em áudio apresentados pela parte-apelante. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente, observo que a parte-autora ajuizou a presente ação para anular parcialmente a NDFC nº 200.441.884, com as alterações efetuadas pelo Termo de Retificação nº 200.772.368, alterando-se as CDAs FGSP201902309 e CSSP201902310, especificamente para afastar: (i) os débitos de FGTS mensal incidente sobre os sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão; (ii) os débitos de FGTS rescisório que foram objeto de pagamento realizado diretamente na conta corrente dos ex-empregados ou de seus advogados, conforme determinações contidas em acordo extrajudicial homologado pelo Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias de Alimentação de Barra do Garças e Região, e nos acordos judiciais celebrados e homologados perante as Varas do Trabalho de Jundiaí/SP, Alta Floresta/MT, Mirassol D'Oeste/MT, e Núcleo de Conciliação do TRT da 23ª Região conforme cópias anexadas aos autos; (iii) o débito de Contribuição Social de 10% prevista na Lei Complementar nº 110/2001 incidente sobre os valores mencionados anteriormente, declarando-se, ainda, a nulidade de parte das multas constituídas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, relativas aos valores mencionados anteriormente. De acordo com os elementos dos autos, a parte-autora sofreu fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e, nesta ocasião, foram lavradas as seguintes autuações pelo Auditor-Fiscal do Trabalho: - Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC nº 200.441.884 (ID. 328764688, 328764689, 328764690, 328764691): que constitui débitos relativos à contribuição ao FGTS (de 10/2009 a 06/2014) e às contribuições sociais previstas nos arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/2001 (de 01/2010 a 06/2014); - Auto de Infração nº 20.564.701-4 (328764692 - pág. 2/8): por deixar de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, com fundamento no art. 23, § 1º, I, da Lei nº 8.036/1990; - Auto de Infração nº 20.564.702-2 (ID. 328764692 - Pág. 9/18 ): por deixar de depositar na conta vinculada do trabalhador, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, os depósitos do mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, e a indenização compensatória do FGTS incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados, com fundamento no art. 23, § 1º, I, da Lei nº8.036/1990; - Auto de Infração nº 20.564.703-1 (ID. 328764692 - Pág. 19): por deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na forma da lei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedido sem justa causa, à alíquota de 10%, com fundamento no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001. Considerando o pedido formulado no presente feito acima descrito, é de se reconhecer a competência da Justiça Federal para o pleito de nulidade parcial da NDFC nº 200.441.884, pois esta não aplica penalidade administrativa ao empregador, mas sim efetiva o lançamento dos valores devidos aos empregados listados a título de contribuição ao FGTS e de contribuição social. Neste sentindo, merece destaque, ainda, o seguinte julgado do e.STJ em caso análogo ao presente. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A ação anulatória que visa à desconstituição de crédito constituído através de documento denominado "Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NFGC" submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. Não se trata simplesmente de penalidade administrativa imposta ao empregador pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, hipótese prevista no art. 114, VIII da Constituição Federal de 1988. Os juros e a multa são apenas acessórios da cobrança do débito para com o FGTS. 3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal. (CC n. 112.618/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 20/10/2010.) Ainda no que se refere à competência para apreciação da demanda, ressalto que, a despeito de entender ser a Justiça Federal competente para julgamento de ação anulatória de auto de infração decorrente do não recolhimento da contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 (que se trata de matéria tributária não relacionada, portanto, a litígio de relação trabalhista, a meu ver), verifica-se que o E.STJ e esta C. Corte reconheceram ser competente a Justiça do Trabalho para julgamento de ação anulatória de auto de infração lavrado por agente do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 114, VII, da Constituição Federal, conforme se extrai dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL ? CONFLITO DE COMPETÊNCIA ? EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE VALORES DEVIDOS FGTS (E RESPECTIVA MULTA MORATÓRIA) ? ART. 114, VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ALTERADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004) ? COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA. 1. Compete à Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VII, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, apreciar ações decorrentes de penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. 2. Os valores devidos pelo empregador ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e respectiva multa moratória (art. 22, § 2º da Lei 8.036/90) não se incluem no conceito de penalidade administrativa, o que ocorre com a multa que lhe é cobrada, nos termos do art. 23, § 1º, I e V da Lei 8.036/90, por não ter cumprido a obrigação principal. 3. Hipótese dos autos em que se busca a cobrança dos valores devidos ao Fundo (e respectiva multa moratória), cuja competência é da Justiça Comum Federal, mas deve ser julgado o feito, por competência delegada, o Juízo de Direito, considerando inexistir no domicílio do devedor sede de vara federal. 4. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude, Fazendas Públicas e Registros Públicos de Itumbiara - GO (CC n. 64.385/GO, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 27/9/2006, DJ de 23/10/2006, p. 240.) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHER CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. PENALIDADE ADMINISTRATIVA DECORRENTE DE ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DO TRABALHO. ART. 114, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em sede de conflito de competência, no sentido de que a Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o inciso VII ao art. 114 da Constituição Federal, apenas transferiu à Justiça laboral a cobrança das multas por infração à legislação trabalhista, dentre as quais se inclui a multa pelo não recolhimento do FGTS prevista no art. 23, §1º, I e V, da Lei nº 8.036/1990, não o fazendo, entretanto, no que diz respeito ao valor principal e da respectiva multa moratória (art. 22, §§1º e 2º, da Lei nº 8.036/1990), cuja competência permanece na Justiça comum federal. 2. No caso dos autos,
trata-se de ação declaratória de nulidade do Auto de Infração nº 11949201, por meio do qual foi aplicada a multa aplicada em razão de suposto não recolhimento de contribuição ao FGTS prevista no art. 2º da Lei Complementar nº 110/2001, no período de 07/2005 a 08/2006 (contribuição esta lançada por meio do NFGC nº 505.776.791 e discutida no processo administrativo nº 46263.003416/2006-93). É evidente que se discute a multa por descumprimento da obrigação de recolhimento de contribuição ao FGTS, e não a obrigação tributária principal (contribuição ao FGTS) ou seus encargos de mora, de modo que a competência é da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, VII, da CF. 3. Ademais, o fato de as contribuições devidas terem, supostamente, sido depositada nos autos da ação nº 0001092-14.2002.403.6114 em trâmite perante a justiça federal não altera a conclusão supra, porquanto naquela ação discute a contribuição em si, que se sujeita à competência da Justiça Federal, porém na presente ação discute a multa pelo descumprimento dessa obrigação de recolhimento, demanda que, segundo entendimento pacificado pelo C. STJ, submete-se à competência da Justiça do Trabalho. A esse respeito, a autora, em contrarrazões, afirma que "a presente ação anulatória discute apenas o lançamento fiscal do débito relativo às contribuições de FGTS, que foi objeto de Notificação Para Depósito de Fundo de Garantia - NDFG, estando assim inserida na regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no artigo 109, I, da Constituição Federal de 1988", porém tal assertiva não é verdadeira. Isso porque, como já explicado, o pedido delimitou a pretensão à discussão da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação de recolher a contribuição ao FGTS, sequer mencionando a pretensão de afastar a contribuição ao FGTS em si. 4. A apelada, ainda, colaciona, também em contrarrazões, um precedente do STJ (REsp 849891/RS) a fim de corroborar a tese de competência da Justiça Federal, todavia não se atentou para o fato de que este precedente analisa a multa moratória prevista no art. 22 da Lei nº 8.036/1990 - e não a multa acessória pelo descumprimento da obrigação de recolher a contribuição ao FGTS, prevista no art. 23, §1º, I e V, da mesma lei. Desse modo, verifica-se que o precedente trazido, em verdade, apenas confirma a tese de incompetência, ora acolhida. 5. Além disso, importante consignar que o Código de Processo Civil de 2015 criou o dever de remessa dos autos ao juízo competente, sempre que um juízo declarar a sua incompetência, nos termos do art. 64, §3º, do CPC. 6. Assim, a sentença de id. 857359 deve ser anulada e os autos remetidos à Justiça do Trabalho de São Paulo e distribuídos a uma das Varas do Trabalho de São Bernardo do Campo para regular prosseguimento e prolação de sentença por Juiz competente. 7. Apelação da União provida. Declarada a incompetência da Justiça Federal. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001015-26.2016.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020) EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHER CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. PENALIDADE ADMINISTRATIVA DECORRENTE DE ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DO TRABALHO. ART. 114, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. "O C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em sede de conflito de competência, no sentido de que a Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o inciso VII ao art. 114 da Constituição Federal, apenas transferiu à Justiça laboral a cobrança das multas por infração à legislação trabalhista, dentre as quais se inclui a multa pelo não recolhimento do FGTS prevista no art. 23, §1º, I e V, da Lei nº 8.036/1990 (...)". (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO ApReeNec 5001015-26.2016.4.03.6114, RELATOR DES FED HELIO NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020) 2. Conforme destacado nesse precedente, "também há muito pacificou o Tribunal Superior o entendimento no sentido de que a alteração superveniente da competência, ainda que ditada por norma constitucional, não afeta a validade da sentença proferida anteriormente à citada norma. Sendo assim, a ampliação de competência da Justiça do Trabalho alcança somente os feitos ajuizados após a sua vigência ou os que se encontravam pendentes de julgamento (sem sentença proferida)." 3. Os presentes embargos à execução foram ajuizados em 12/11/2003 a sentença foi proferida em 27/05/2019 (fls. 117). 4. Declarada a incompetência da Justiça Federal, ANULADA a sentença e determinada a remessa dos autos à Justiça do Trabalho de São Paulo. Prejudicada a apelação. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007758-66.2014.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 23/07/2021, Intimação via sistema DATA: 29/07/2021) Nessa mesma linha de entendimento, confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas do E.STJ: CC n. 110.822, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 04/04/2011; AREsp n. 1.808.970, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 01/04/2022; CC n. 186.451, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 04/11/2022. Destarte, curvando-me ao entendimento consolidado naquela Corte Superior e já adotado neste E.TRF, em favor da pacificação dos litígios e da unificação do direito, reconheço, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para apreciação do pedido relativo à nulidade de parte das multas constituídas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, relativas aos valores que a ora apelante pretende excluir da NDFC em discussão. Assim, faz-se necessário o envio de cópia do presente feito à Justiça do Trabalho de São Paulo. Indo adiante, dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico. Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública). Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial. Quanto ao tema de mérito, lembro que, desde 2001, passaram a existir três contribuições ao FGTS: 1ª) com natureza de direito fundamental do trabalhador (prevista no art. 7º, III, da Constituição, e na Lei 8.036/1990), depositada pelo empregador na Caixa Econômica Federal - CEF, na proporção de 8% sobre o salário, cujo saldo poderá ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos específicos; 2ª) com natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição social geral transitória (art. 1º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, à alíquota de 10% sobre o montante de todos depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa; 3ª) também com natureza tributária de contribuição social geral transitória (art. 2º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, na ordem de 0,5% sobre os rendimentos. No que diz respeito à contribuição ao FGTS nos moldes da Lei nº 8.036/1991 e, não obstante não ser tributo, há certo paralelo com contribuições previdenciárias e para "terceiros" exigidas sobre folha de salários, porque todas são imposições estatais previstas em lei que não constituem sanção por ato ilícito, calculadas sobre rendimentos habituais do trabalho. No entanto, as conformações normativas e as soluções de controvérsias judiciais não são as mesmas, como passo a expor. Em regra, o ordenamento constitucional confia a um ente estatal a competência para estabelecer tributos, fixando também elementos materiais que parametrizam a instituição das exações por parte do legislador ordinário (respeitados as normas gerais previstas no Código Tributário Nacional). Porém, mesmo no caso de tributos, há competências normativas em relação às quais o ordenamento constitucional não delimitou o campo material de incidência, de modo que ao legislador ordinário é atribuída discricionariedade para determinar os elementos quantitativos das exigências (p. ex., empréstimos compulsórios). O caso dos autos também cuida da contribuição ao FGTS com natureza de direito fundamental do trabalhador, a respeito do que o art. 7º, III, da Constituição não descreveu o campo material de incidência: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:.... III - fundo de garantia do tempo de serviço; É verdade que discricionariedade possui limites jurídicos, mas também é certo que a inexistência de campo material de incidência descrito na Constituição dá ampla margem de escolha ao titular da competência para normatizar sobre FGTS. Nesses moldes, cabe ao legislador ordinário federal estabelecer os contornos dessa contribuição ao FGTS, caracterizada como direito fundamental do trabalhador. Desde sua a criação pela Lei nº 5.107/1966, até a atual Lei nº 8.036/1990, os elementos da imposição do FGTS são essencialmente os mesmos: é ônus do empregador, que deve depositar mensalmente (atualmente, na Caixa Econômica Federal - CEF), em conta vinculada sob a titularidade de seu empregado, o correspondente a 8% sobre a remuneração paga. No prisma macroeconômico, a soma desses saldos depositados forma poupança nacional destinada a financiar múltiplas políticas públicas sociais, e no prisma microeconômico, esse saldo pode ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos taxativamente descritos em atos normativos de regência (p. ex., demissão sem justa causa) ou firmados pela jurisprudência. O art. 15 da Lei nº 8.036/1990 (com alterações) contém os elementos básicos da imposição ao FGTS (grifei): Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.(Vide Lei nº 13.189, de 2015) § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. § 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. § 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei. § 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) § 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. Em vista dessa conformação legal, é possível concluir que verbas pagas pelo empregador ao empregado, com conteúdo tipicamente indenizatório, não devem estar na base de cálculo do FGTS porque não estão no significado jurídico de "remuneração", sobre o que o art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990 expressamente determinada a aplicação das exclusões previstas no art. 28, §9º, da Lei nº. 8.212/1991. Por outro lado, o Decreto n. 99.684/1990, que consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), estabelece em seu art. 8º que "as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS." Nos termos do parágrafo único desse dispositivo legal, "considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo." Indo adiante, é verdade que, até a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, o pagamento das parcelas relativas ao depósito do mês da rescisão do contrato de trabalho, do mês imediatamente anterior à rescisão (desde que não vencido o prazo para depósito) e à multa de 40% nos casos de demissão sem justa causa ou de 20%, nas hipóteses de culpa recíproca ou força maior, poderia ser feito diretamente aos empregados. Contudo, após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador. Assim, o pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. I - O presente feito decorre de ação que objetiva anulação de débito do Fundo de Garantia e de Contribuição Social - NDFC, no tocante aos valores alusivos à multa rescisória. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a sentença foi reformada. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada no sentido de que os pagamentos em reclamação trabalhista a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, caracterizam transação extrajudicial eivada de nulidade, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas do FGTS em conta vinculada, em conformidade com a previsão contida no art. 18 da Lei n. 8.036/1990, com a redação da Lei n. 9.491/1997. Nesse sentido: REsp n. 1.664.000/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 17/5/2017; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.364.697/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 4/5/2015 e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.493.854/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015. III - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.278 - RS / 2017/0045377-6. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data do Julgamento: 04/12/2018. Publicação: DJe: 11/12/2018). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. ACORDO. JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI 9.491/97. VEDAÇÃO DE PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. I - Lei nº 9.491/97 que veda o pagamento direto do FGTS ao empregado devendo o empregador, a partir da vigência da referida Lei, necessariamente, depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada ao FGTS. Precedente do E. STJ. II - Questão que, ademais, demandaria perícia contábil, inviável em sede de exceção de pré-executividade. III- Agravo de instrumento desprovido. (TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 587374 / SP. Proc. 0016226-02.2016.4.03.0000. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR. Data do Julgamento: 06/12/2016. Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1, 30/01/2017). PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO DO FGTS. CDA. LEGITIMIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O título executivo é ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF). Portanto, goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma, do que não se desincumbiu. 2. Ao aderir ao parcelamento da dívida a apelante não apenas demonstrou ter inquestionável ciência da apuração fiscal, mas também confessou-se devedora dos valores relativos às contribuições do FGTS e se comprometeu ao pagamento. 3. Não comporta acolhimento a alegação de que os valores em execução já foram pagos diretamente na seara trabalhista. O pagamento de verbas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) mediante ação ou acordo realizado na Justiça do Trabalho não se equipara à quitação do débito fiscal. 4. Em primeiro lugar, isso se deve à impossibilidade de se aferir que o crédito de titularidade dos empregados, objeto dos acordos realizados, consubstancia aquele mesmo inscrito em dívida ativa. Em segundo lugar, porque a lei expressamente veda referida equiparação. 5. Após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador. 6. O pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido já se pronunciaram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Precedentes. 7. Não cabe o pedido de dedução dos valores pagos mediante parcelamento fiscal, porquanto não há qualquer comprovante de pagamento relativamente às parcelas previstas no cronograma de pagamento. 8. Apelação não provida. (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5004441-14.2018.4.03.6102. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA. Data do Julgamento: 12/08/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1, 23/08/2019). Nessa mesma linha, o art. 26-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela Lei nº 13.932/2019, desconsidera o pagamento do FGTS diretamente ao trabalhador, in verbis: Art. 26-A. Para fins de apuração e lançamento, considera-se não quitado o valor relativo ao FGTS pago diretamente ao trabalhador, vedada a sua conversão em indenização compensatória. (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019) § 1º Os débitos reconhecidos e declarados por meio de sistema de escrituração digital serão recolhidos integralmente, acrescidos dos encargos devidos. (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019) § 2º Para a geração das guias de depósito, os valores devidos a título de FGTS e o período laboral a que se referem serão expressamente identificados. (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019) Todavia, a despeito do teor da Lei nº 9.491/1997 e do art. 26-A da Lei nº 8.036/1990, se efetivamente comprovado o devido pagamento das verbas de FGTS na via processual trabalhista, em casos nos quais o reclamante teria direito ao saque do saldo fundiário, não me parece juridicamente sustentável exigir do reclamado (empresa) novamente o mesmo valor, sob pena de impor duplo pagamento de verba que foi efetivamente recebida pelo titular da conta vinculada. Por fim, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sobre a questão, fixando a seguinte tese no Tema 1.176 (após acolhimento, em 11/09/2024, de embargos de declaração para integrar os esclarecimentos à tese adotada): "São eficazes os pagamentos de FGTS realizados diretamente ao empregado, após o advento da Lei 9.491/1997, em decorrência de acordo homologado na Justiça do Trabalho, o que não dispensa a oportuna comunicação do ato aos órgãos de fiscalização competentes. Assegura-se, no entanto, a cobrança de todas as parcelas incorporáveis ao fundo (porque não pertencem ao trabalhador), consistente em multas, correção monetária, juros moratórios e contribuição social, visto que a União Federal e a Caixa Econômica Federal não participaram da celebração do ajuste na via laboral, não sendo por ele prejudicadas (art. 506, CPC)." No caso dos autos, como já exposto anteriormente, a ora apelante foi alvo de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e teve lavrada contra si a NDFC nº 200.441.884, a qual constituiu débitos de contribuição ao FGTS e das contribuições sociais previstas na Lei Complementar nº 110/2001 que somavam R$ 605.390,77. A apuração do débito foi assim descrita no ID. 328764688 - Pág. 173/174 (transcrição parcial, para o que importa à solução do presente feito): Em 01/12/2014, a Empresa tomou conhecimento da Notificação para Apresentação de Documentos relativamente às competências de 11/2009 a 11/2014 e contemplando todas as filiais com final 0006-05, 0007-96, 0016-87, 0020-63 e 0022-25, visando à verificação de sua regularidade nos recolhimentos de FGTS e de contribuição social rescisória. Na data marcada para tanto - 17/12/2014 -, a Empresa não o fez integralmente, fazendo-o no decorrer da fiscalização. Da análise dos documentos apresentados da matriz e filiais 0006-05, 0016-87 e 0022-25 - Arquivos SEFIP.RE, folhas de pagamento (em PDF), dados acerca dos funcionários ativos/desligados/afastados - em confronto com as informações da pesquisas promovidas das RAIS dos anos-base de 2009 a 2013 (por meio do sistema informatizado correspondente) e das GFIP dos recolhimentos e GFIP declaratórias (junto à Caixa Econômica Federal por meio do sistema informatizado correspondente), do período de 11/2009 até 12/2014, foi constatada a existência de débitos do FGTS mensal e rescisório e de contribuição social rescisória. Para a apuração dos valores devidos, foram tomadas como base de cálculo, em ordem de preferência, a remuneração informada nas GFIP dos recolhimentos, GFIP declaratórias e RAIS. (...) III - em vista da ausência de qualquer informação na Empresa e/ou suas filiais a alguns empregados da filial 0006-05 a partir de 09 e 10/2010, por meio de pesquisas utilizando-se o PIS dos mesmos, foi observada a sua transferência a ZEFERINUS SERVIÇOS E NEGÓCIOS LTDA, CNPJ Nº 07.274.535/0001-08, situada em Barueri, neste Estado, sendo um de seus sócios (Rafael Zeferino da Silva) ex-empregado da ora Notificada. Esses empregados, que se encontram identificados no ANEXO I, foram excluídos desta NDFC tendo em vista que a apuração dos respectivos depósitos e/ou débitos de FGTS deve ser realizada em fiscalização à ZEFERINUS, tomada como sucessora (parcial) desta. (...) Posteriormente, aludida NDFC foi alterada pelo Termo de Retificação (TRet) nº 200.772.368 (ID. 328764689 - Pág. 2) nos seguintes termos: Em atendimento ao solicitado pela Auditora Fiscal Analista a fls. 3552/3555, foi lavrado o Termo de Retificação nº200.772.368, nesta data, que ora anexo, em vista da não dedução de recolhimentos de FGTS e de contribuição social rescisória realizados até a data de apuração do débito, mas não considerado quando da lavratura da NDFC nº 200.441.884, embora muitas das guias correspondentes constem do campo "Guias Analisadas desta. Esclareço que: Tal qual à época da lavratura da NDFC, a pesquisa de FGTS por meio da raiz do CNPJ da Empresa (01.331.611) não foi possível, ocorrendo um travamento na troca de informações com a Caixa Econômica Federal e os sistemas informatizados utilizados (SISFgts e SISF). Por essa razão, novamente foi adotada a pesquisa individual pelos estabelecimentos informados como ativos no período da fiscalização, quais sejam, CNPJ com finais 0001-09, 0006-05, 0016-87 e 0022-25, contemplando todas as bases de recolhimentos e contas ativas, inativas e zeradas. Contudo, da análise dos documentos juntados aos autos pela Empresa quando de seu recurso e mesmo posteriormente, verificou-se a existência de recolhimentos ocorridos em 2009, 2011 e 2011, especialmente nos dois primeiros, e constantes das contas dos empregados (sob o título de "Contas Zeradas) vinculadas ao estabelecimento com CNPJ de final 0003-62, o qual, conforme constatado em pesquisa junto à Receita Federal, encontra-se baixado (extinto) desde 1991; Diante dessa situação, para correção da falta de dedução dos recolhimentos havidos, foram adotadas as seguintes condutas:a partir da listagem apresentada pela Empresa a fls. 3505/3539 e 3540/3542, denominada de Relatório de Identificação dos Recolhimentos, foram realizadas pesquisas em "contas Zeradas" no CNPJ final 0003-62 individualmente por PIS/Empregado, cujos recolhimentos - mensais e rescisórios, inclusive contribuição social - foram deduzidos dos valores inicialmente indicados na NDFC.Confronto dos valores lançados, após as correções acima mencionadas, com os extratos apresentados pela Empresa após o recurso e promovidos eventuais ajustes. Relativamente aos empregados:Cyntha Rodrigues, embora informado pela Empresa, a fl. 3453, tratar-se de contrato de prazo determinado, não foi assim considerado em vista das datas de admissão e rescisão, respectivamente, de 05/02/2010 e 06/12/2010 e do Termo de Rescisão a fl. 1671;Virgilio Bona, embora informado pela Empresa, a fl. 3453, tratar-se de contrato de prazo determinado, não foi assim considerado em vista da informação de demissão sem justa causa junto ao FGTS/Caixa Econômica Federa, como também das datas de admissão e rescisão, respectivamente, de 11/03/2005 e 02/05/2012;Elenita dos Santos Alves (para 2012/2013), Minervino Carneiro Neto e Pedro Damião Guimarães Rosa (2012), foram considerados os períodos de afastamento por acidente/doença de trabalho informado nos arquivos SEFIP e RAIS; Foram desconsiderados eventuais pagamentos realizados diretamente aos empregados por meio de acordos judiciais ou com o Sindicato. Após a retificação, o valor apurado a título de contribuição ao FGTS e contribuição social totalizou o montante de R$ 336.919,93. No caso em exame, insurge-se a ora apelante contra a cobrança de valores já pagos aos trabalhadores em razão de acordos coletivos realizados com sindicatos e de acordos efetuados perante a Justiça do Trabalho. Questiona, ainda, a incidência das contribuições em discussão sobre valores pagos a Sebastião Douglas Sorge e Jorge Arão, sustentando que eles são sócios da empresa executada e não há, no contrato social, opção pelo recolhimento do FGTS. No tocante a pagamentos efetuados diretamente a trabalhadores, juntou a embargante/apelante atas de assembleias realizadas com os trabalhadores da empresa Quatro Marcos Ltda perante o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Barra do Garças e Região (ID. 328764693 - Pág. 3/11), propondo o pagamento parcelado das verbas rescisórias. Apresentou, também, comprovantes de pagamentos, termos de rescisão do contrato de trabalho e termos aditivos ao contrato de trabalho para parcelamento (IDs. 328764694 e 328764695, 328764696, 328764709, 328764782, 328764822, 328764833, 328764834, sendo que nos termos de rescisão consta o recebimento, com ressalvas, dos valores pelos empregados). Também consta dos autos peças de reclamações trabalhistas relativas aos funcionários Edivan da Silva Lopes, Manoel Santana Gomes, Otalino Pezintino da Silva, Renata Aparecida Marafante de Oliveira e Virgilio Bona nas quais foram realizados acordos judiciais que abrangeram a contribuição ao FGTS e a multa rescisória (ID. 328764839 - Pág. 4/22). Tendo em vista a tese firmada pelo e.STJ no Tema 1.176, os valores relativos à contribuição do FGTS objeto de acordo judicial e com pagamento comprovado nos presente autos devem ser excluídos da NDFC nº 200.441.884, ora em discussão. Deve ser assegurada, contudo, a cobrança de todas as parcelas incorporáveis ao fundo, consistente em multas, correção monetária, juros moratórios e contribuição social, visto que a União Federal e a Caixa Econômica Federal não participaram da celebração do ajuste na via laboral. Assim, incabível a exclusão dos valores relativos às contribuições sociais previstas na Lei Complementar nº 110/2001. Por outro lado, os pagamentos efetuados com base em acordos coletivos de trabalho também não podem ser excluídos da NDFC ora em discussão. Isso porque, a despeito da importância das negociações coletivas de trabalho e do papel dos sindicatos, tais pagamentos não foram abarcados pela tese firmada no mencionado Tema 1.176/STJ e, além disso, os comprovantes de pagamento juntado nos autos contêm ressalva dos valores recebidos pelos empregados. No que pertine aos pagamentos aos sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier, de acordo com a relação dos débitos mensais em relação a cada empregado anexa ao supracitado Termo de Retificação, consta valores em aberto relativos a Sebastião no período de 01/2010 a 05/2010, 11/2010 a 01/2011, 06/2010 a 10/2010. Já no tocante a Jorge Abrão, os débitos mensais referem-se a 12/2009 a 02/2010, de 04/2010, tendo sido apurados, ainda, débitos rescisórios e de recomposição do saldo rescisório (12/2009 a 04/2010) com vencimento em 07/06/2010 (data do afastamento: 28/05/2010). Nesse passo, é certo que o contrato social da empresa e respectivas alterações acostados nos autos (ID. 328764949) não possuem cláusula a impor o recolhimento de FGTS em favor dos sócios, o que também foi certificado na ata notarial de ID. 335799937. Porém, o exame dos processos administrativos das autuações lavradas contra a ora apelante (ID. 328764869) revela que houve opção pelo recolhimento do FGTS em relação a tais sócios. Neste sentido, cito trecho da proposta de procedência do auto de infração nº 20.564.701-4 constante do ID. 328764869 - Pág. 18/19 (grifei): (...) Verifica-se em consulta aos dados cadastrais na Junta Comercial de São Paulo que Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão compunham o quadro societário no período alcançado pela fiscalização, sendo que Jorge Abrão contribui com parcela consideravelmente pequena na formação do capital social. Em consulta ao extrato da conta vinculada, verificou-se que Sebastião Douglas Sorge Xavier está cadastrado como "(05) Diretor não-empregado beneficiário do FGTS", e Jorge Abrão consta como "(01) Empregado". Por ser faculdade da empresa empregadora equiparar o diretor não empregado aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, ao adotar essa opção, sujeita-se à obrigação de efetuar o depósito mensalmente. Com relação a Jorge Abrão, verifica-se que a empresa empregadora também optou pelo recolhimento do FGTS, assumindo, assim, a responsabilidade pelo cumprimento da lei n. 8036/90 e lei Complementar 110/2001. Sendo assim, não há como afastar os débitos relativos aos sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão, haja vista que os documentos apresentados pela ora apelante não são suficientes para afastar a opção pelo recolhimento do FGTS nas respectivas contas vinculadas, conforme reconhecido no processo administrativo. Por fim, tendo em vista apreciação de todos os fundamentos constantes das razões de apelo na presente decisão, resta prejudicado o pedido subsidiário de nulidade do decisum de primeiro grau.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação: a) reconheço, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para apreciação do pedido relativo à nulidade de parte das multas constituídas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, determinando o envio de cópia do presente feito à Justiça do Trabalho de São Paulo; e b) dou parcial provimento à apelação, na parte em que conhecida, para determinar a exclusão dos valores das contribuições ao FGTS pagos em decorrência de acordo celebrado perante a Justiça do Trabalho e comprovados nos autos, mantendo-se os demais valores em cobrança. É o voto. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NULIDADE PARCIAL DE NDFC. NULIDADE DE MULTA FIXADA EM AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR AUDITOR FISCAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA PARCIAL DA JUSTIÇA FEDERAL. PAGAMENTOS REALIZADOS EM ACORDOS JUDICIAIS TRABALHISTAS. TEMA 1.176/STJ. OBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE SÓCIOS EQUIPARADOS A TRABALHADORES. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por QUATRO MARCOS LTDA contra sentença que julgou improcedente os pedidos deduzidos em ação ordinária visando à anulação parcial da NDFC nº 200.441.884, com as alterações do Termo de Retificação nº 200.772.368, mediante o afastamento dos débitos de FGTS mensal atribuídos aos sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão; dos débitos de FGTS rescisório objeto de pagamentos realizados diretamente a empregados ou a seus advogados em razão de acordos extrajudiciais homologados por sindicato e acordos judiciais trabalhistas; da contribuição social prevista na Lei Complementar nº 110/2001 incidente sobre tais valores, anulando-se parcialmente as multas aplicadas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1. A parte recorrente sustenta a inexistência de vínculo empregatício entre os sócios e a empresa, a eficácia liberatória dos pagamentos efetuados em acordos trabalhistas e a nulidade dos autos de infração que subsidiaram as CDAs. Requer, subsidiariamente, a anulação da sentença por ausência de enfrentamento de questões jurídicas suscitadas, quais sejam, a ilegalidade da cobrança de FGTS sobre valores pagos a título de pró-labore aos sócios, sem qualquer vínculo empregatício (art. 15 da Lei 8.036/90); a eficácia liberatória dos acordos judiciais e sindicais celebrados com ex-empregados, com comprovantes anexados aos autos e a nulidade dos autos de infração que embasaram as CDAs, por incidência sobre valores indevidos, comprometendo a validade das multas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a Justiça Federal é competente para apreciar pedido de anulação de multas aplicadas em autos de infração lavrados pelo Ministério do Trabalho e Emprego; e (ii) definir se devem ser excluídos da NDFC os valores relativos ao FGTS e à contribuição social previstos na Lei Complementar nº 110/2001 referentes a pagamentos feitos diretamente aos trabalhadores em acordos judiciais e acordos extrajudiciais, bem como se é possível afastar o FGTS incidente sobre verbas pagas aos sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão. III. RAZÕES DE DECIDIR A parte autora sofreu fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, resultando na lavratura da NDFC nº 200.441.884 e dos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1. A NDFC constituiu débitos de FGTS e contribuições sociais referentes aos períodos de 2009 a 2014. Posteriormente, houve retificação dos valores mediante Termo de Retificação nº 200.772.368. A NDFC representa lançamento de contribuições ao FGTS e de contribuições sociais, o que atrai a competência da Justiça Federal (CF/1988, art. 109, I). Contudo, as multas aplicadas nos autos de infração decorrem do exercício do poder de polícia trabalhista, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho (CF/1988, art. 114, VII). Precedentes do STJ e do TRF3 confirmam essa delimitação. A NDFC goza de presunção relativa de certeza e liquidez (Lei nº 6.830/1980, art. 3º, § 3º), recaindo sobre o devedor o ônus de demonstrar fato extintivo, modificativo ou suspensivo da exigibilidade. A legislação do FGTS determina que os pagamentos devem ser depositados na conta vinculada do trabalhador (Lei nº 8.036/1990, art. 18, com redação dada pela Lei nº 9.491/1997). O pagamento direto ao empregado não produz quitação perante o Fundo, sendo vedada a conversão em indenização (Lei nº 8.036/1990, art. 26-A). O Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema 1.176 segundo a qual os pagamentos de FGTS realizados diretamente ao empregado são eficazes quando resultam de acordo homologado na Justiça do Trabalho, desde que comprovados, assegurando-se, contudo, a exigibilidade de multas, juros, correção e contribuição social prevista na Lei Complementar nº 110/2001 (porque não pertencem ao trabalhador). Os autos comprovam a existência de acordos judiciais trabalhistas nos quais houve pagamento de verbas de FGTS. Tais valores devem ser excluídos da NDFC, limitada a exclusão ao valor principal do FGTS, permanecendo exigíveis multas, juros, correção e contribuição social. Os pagamentos realizados em acordos extrajudiciais ou coletivos perante sindicato não se inserem na hipótese reconhecida no Tema 1.176. Os comprovantes juntados possuem ressalvas, não havendo comprovação de quitação integral perante o Fundo. Assim, tais valores não podem ser excluídos. Quanto aos sócios Sebastião Douglas Sorge Xavier e Jorge Abrão, embora o contrato social não preveja recolhimento de FGTS, o processo administrativo demonstra opção da empresa pela equiparação e recolhimento, estando ambos cadastrados como beneficiários do FGTS, inclusive como diretor não empregado e empregado. A opção pelo regime implica obrigatoriedade do recolhimento, nos termos da legislação de regência (Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 4º; Decreto nº 99.684/1990, art. 8º). Não há elementos que infirmem a conclusão administrativa. Tendo em vista apreciação de todos os fundamentos constantes das razões de apelo na presente decisão, resta prejudicado o pedido subsidiário de nulidade do decisum de primeiro grau. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação parcialmente provida, na parte em que conhecida. Reconhecida, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para apreciar o pedido de nulidade das multas constantes dos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, com determinação de envio de cópia à Justiça do Trabalho de São Paulo. Tese de julgamento: "1. Compete à Justiça Federal julgar pedido de anulação de NDFC que constitui contribuições ao FGTS e contribuições sociais. 2. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedido de anulação de multas decorrentes de autos de infração lavrados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. 3. São excluíveis da NDFC os valores de FGTS comprovadamente pagos em acordos judiciais trabalhistas, permanecendo exigíveis as parcelas incorporáveis ao fundo. 4. Não são excluíveis da NDFC valores pagos em acordos extrajudiciais ou coletivos sindicais não abrangidos pelo Tema 1.176. 5. É exigível o FGTS incidente sobre sócios quando demonstrada a opção da empresa pela equiparação e recolhimento." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 109, I; CF/1988, art. 114, VII; Lei nº 6.830/1980, art. 1º, § 3º, art. 2º, art. 3º, § 3º; Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 4º, art. 18, art. 26-A; Lei Complementar nº 110/2001, art. 1º; Decreto nº 99.684/1990, art. 8º. Jurisprudência relevante citada: CC 112.618/SC (STJ); CC 64.385/GO (STJ); TRF3, ApReeNec 5001015-26.2016.4.03.6114; TRF3, ApCiv 0007758-66.2014.4.03.6128; STJ, AgInt no REsp 1.657.278/RS; TRF3, AI 0016226-02.2016.4.03.0000; TRF3, ApCiv 5004441-14.2018.4.03.6102; Tema 1.176/STJ. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, reconhecer, de ofício, a incompetência da Justiça Federal para apreciação do pedido relativo à nulidade de parte das multas constituídas nos Autos de Infração nºs 20.564.701-4, 20.564.702-2 e 20.564.703-1, determinando o envio de cópia do presente feito à Justiça do Trabalho de São Paulo, bem como dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO Relator do Acórdão