Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JOSE BARRESE NETO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE ANTONIO CREMASCO - SP59298-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009161-13.2012.4.03.6105 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: JOSE BARRESE NETO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE ANTONIO CREMASCO - SP59298-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: JOSE BARRESE NETO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE ANTONIO CREMASCO - SP59298-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Debate-se nos autos sobre alegado desvio funcional envolvendo os cargos de Técnico de Colonização e de Auditor Fiscal do Trabalho. Ao início, afasto a alegação de cerceamento de direito de produzir prova, uma vez que a comprovação da realização de atos privativos de auditor fiscal não pode ser realizada por meio de prova oral, tendo em vista o caráter de tais atividades, que precisam ser documentadas. A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que: “Portanto, não se admite provimento de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. É inadmissível o enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de que é titular, mesmo quando invoca o desvio de função. O Egrégio STF por várias vezes enfrentou o tema em questão e afastou a investidura por transposição, bem como outras formas de provimento derivado (acesso ou ascensão e progressão). Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados: (...) Sepultando a discussão, o Egrégio STF editou o verbete n.º 685 de sua Súmula de Jurisprudência: ‘É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.’ É de se registrar, para o caso, que os precedentes destacados na petição inicial (como as ADIs 1591 e 2713) não se aplicam no caso do autor. Naqueles julgados, o STF afastou a alegação de violação ao princípio do concurso público por se tratar a espécie de ‘completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso.’ Veja-se que a situação do autor é completamente diversa: mantendo-se na condição de Técnico em Colonização, foi redistribuído, em dezembro de 1989, da Tabela Permanente do SENAR/MTb para igual Tabela do Ministério do Trabalho (ff. 15-21). Portanto, não tem o direito à transposição para o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, carreira estruturada pela Lei nº 10.593/2002, ainda que se alegue o exercício de fato de funções inerentes a tal cargo. (...) Sobre as atividades desenvolvidas pelo autor, os documentos acostados às ff. 36-714 referem-se à matéria de competência do Ministério do Trabalho e Emprego, verbi gratia: livros de registros de empregados (ff. 36-60, 244-249, 288, 345-352, 430-436); relatório de fiscalização rural, acompanhado de fotos (ff. 72-136); termos de comparecimento, registro de denúncias, notificações, ofícios e documentos que compõem os respectivos processos administrativos (ff. 137-165, 252-253, 263, 266-272, 275-276, 279-287, 291-293, 358-380, 385-398, 553-569); ofícios, providências e relatórios em cumprimento às determinações judiciais (ff. 178-220); atas de acordo, homologação de rescisões, recebimento de documentos de CIPA (ff. 254-255, 258-262, 264-265, 273) atas de "mesa redonda" (ff. 294, 298-299, 308-309, 313-336, 357); relatórios de fiscalização e comando fiscal (ff. 197-198, 220 e 398), autos de infração (ff. 382 e 424). De todo o analisado, resta claro que o autor de fato desenvolveu atividades atinentes à inspeção e à fiscalização do trabalho, inerentes tanto ao seu cargo técnico como também à sua função de Chefe de Agência, no âmbito das atribuições próprias do órgão a qual está atualmente vinculado (Ministério do Trabalho e Emprego). Veja-se que supervisionar e controlar o processamento de seus trabalhos, orientar as organizações, entidades de classe e sindicatos, efetuar inspeções técnicas, estão, de um modo geral, inseridas nas atribuições de técnico de colonização especificadas no documento de ff. 745-747, atividades compatíveis com a formação de nível médio que o cargo efetivo exige. Para além disso, verifico que as demais tarefas executadas pelo autor decorrem naturalmente da função de Chefe de Agência, desempenhada desde os idos de 2004. A Portaria nº 153/2009, Anexo I (Estado de São Paulo), que trata do Regimento Interno das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, dispõe que: ‘Art. 40. Aos Gerentes e aos Chefes de Agências, Divisão, Serviço, Seção, Setor e Núcleo incumbe planejar, dirigir, coordenar e avaliar a execução das atividades das respectivas unidades e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas em suas áreas de competência.’ Com efeito, os documentos acostados aos autos demonstram que o autor desempenha atribuições com maiores responsabilidades, pois na condição de chefe de agência. Tanto que os atos por ele praticados na condição de chefe de agência sempre vêm chancelados com carimbo com a respectiva denominação. Dentre as diversas tarefas executadas pelo autor, não se verifica que uma ou algumas delas extrapolaram os limites das atividades naturalmente relacionadas ao cargo efetivo e à função de confiança, de modo que não identifico o exercício de fato de atribuições exclusivas do Auditor Fiscal do Trabalho. Nesse ponto, releva destacar que atos que podem ser praticados pelo Auditor, considerando também a gama de atividades acessórias do próprio cargo, foram praticados pelo autor na condição de chefe de agência e também de forma conjunta com um Auditor, como se verifica de documentos em que há assinatura tanto do Auditor como do autor. Isso porque na condição de Chefe de Agência tem também a atribuição de supervisionar e coordenar os trabalhos da fiscalização dos auditores, sem que isso represente desvio de função. Ademais, não comprovou o autor que a função de Chefe de Agência é privativa de quem detém o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho. Ainda que eventualmente a função exija a formação de nível superior em determinada área de especialidade, tal fato não implica desvio de função. Ponho-me de acordo com a sentença proferida. Com efeito, a transposição funcional pleiteada pelo autor se trata de questão já superada pela jurisprudência, a Corte Suprema tendo inclusive editado a Súmula 685 estabelecendo que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. No tocante à pretensão de reconhecimento de desvio de função, a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que é necessária a existência de prova inequívoca do exercício de atividades privativas do cargo em relação ao qual alega-se a ocorrência de desvio de função. Neste sentido: "SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGENTE ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. 1. As situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/15. 2. A jurisprudência das Cortes Superiores é uníssona no sentido de que o desvio de função, para que seja caracterizado, deve ser demonstrado por prova inequívoca do exercício de atividades privativas do cargo para o qual teria havido o desvio. Precedentes. 3. O art. 11 da lei 10.593/02 define as atribuições do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, porém, não estabelece um rol de atividades privativas e, em seu parágrafo único, remete tal regulamentação a ato do poder executivo, fixando, porém, os limites ao poder regulamentar. Por sua vez, do parágrafo único do citado art. 11, infere-se que as atividades privativas, a serem definidas, devem limitar-se àquelas que digam respeito à fiscalização e auditoria. 4. Por sua vez, também são definidas atribuições de Auditores Fiscais do Trabalho no art. 18 do Decreto nº 4.552/2002. 5. A Instrução Normativa da SRT nº 3/2002 não delegou funções privativas de Auditor Fiscal do Trabalho aos Agentes Administrativos, confiando-lhes apenas a verificação de documentos e função de apoio. 6. Assim, consoante legislação aplicável ao caso, verifica-se que as homologações de rescisões de contratos de trabalho, as mediações e orientações trabalhistas de empregados e empregadores não são funções privativas de Auditor Fiscal do Trabalho, porquanto também atribuídas ao cargo de Agente Administrativo, de modo que não restou comprovado nos autos o desvio de função. 7. Prejudicado o pedido de indenização a título de danos morais, uma vez não demonstrado o desvio de função. 8. Apelação da autora não provida." (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1825744 0000563-74.2011.4.03.6115, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017..FONTE_REPUBLICACAO:.); "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. - No caso, a autora, integrante do quadro de servidores da Universidade Federal do Espírito Santo -UFES, lotada no Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes - HUCAM, ajuizou a presente ação, objetivando receber da ré as diferenças remuneratórias dos últimos cinco anos entre os vencimentos do cargo que ocupa e o do cargo que teria efetivamente desempenhado, bem como a progressão funcional correspondente, já que alega haver executado tarefas inerentes a cargo diverso daquele investido, circunstância que caracteriza o desvio de função. - A Constituição Federal preceitua, em seu artigo 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. - Não é admitido, pela Constituição Federal, o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Precedente do STF. - O desvio de função, caso constatado, configura irregularidade administrativa, não gerando ao servidor público direitos relativos ao cargo para o qual foi desviado, sob pena de ser criada outra forma de investidura em cargos públicos, em violação ao princípio da legalidade. - Na forma do entendimento jurisprudencial, para que seja caracterizado o desvio de função, deve ser demonstrado, por prova inequívoca, o exercício de atividades privativas do cargo para o qual teria havido desvio, sendo que, nesta hipótese, o servidor fará jus às diferenças salariais dele decorrentes, a título de indenização. - Nos termos do art. 333, I, do CPC/73 (atual art. 373, I, do CPC/2015), compete ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. No entanto, na presente demanda, verifica-se que a parte autora não se desincumbiu do referido ônus, porquanto os documentos juntados não são aptos a comprovar, de forma indubitável, o efetivo desempenho de atividades inerentes ao cargo para o qual alega haver sido desviado de função. - Inexistindo, na hipótese, a demonstração do desvio funcional, não há fundamento apto a ensejar a indenização pleiteada, circunstância que impõe a manutenção da sentença. - Recurso de Apelação desprovido." (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006645-90.2014.4.02.5001, VERA LÚCIA LIMA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA.); "PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE PROVA DO DESVIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Prescrição de fundo de direito afastada, pois o desvio de função gera uma relação de trato sucessivo, na medida em que se renova enquanto mantido o desvio funcional, de modo que deve ser aplicado ao caso o entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ. 2. Está sedimentado na jurisprudência deste Tribunal o entendimento segundo o qual o desvio de função não autoriza o reenquadramento do empregado ou servidor público no quadro de carreira da empresa ou entidade pública, mas tão somente o pagamento das diferenças salariais entre a remuneração das funções efetivamente exercidas e a que o empregado ou servidor recebeu. 3. A documentação acostada pelo autor é inservível, pois se limita a: uma declaração de que ele participou de um treinamento prático (fl. 13); um questionário sobre desvio de função que sequer contém a assinatura de seu signatário (fl. 14); documento da Reitoria da UFV, solicitando ao Ministério da Educação a solução dos casos de desvio de função de servidores da universidade (fl. 15). Cabe salientar que o treinamento realizado pelo servidor nas atividades correlatas aos serviços da LESA (Laboratório de Engenharia Sanitária e Ambiental) não foi direcionado, especificamente, ao desempenho do cargo de Técnico em Laboratório, o que é possível perceber mediante uma simples leitura da declaração de fl. 13 e da relação das atribuições do cargo, constante à fl. 125. 4. A prova testemunhal produzida é insuficiente, vez que o pagamento das diferenças salariais advindas do serviço prestado em desvio de função está condicionado ao seu efetivo reconhecimento, o que só pode ocorrer mediante prova inequívoca do fato, circunstância que, decerto, não pode ser demonstrada com base em uma única testemunha. 5. Ademais, no documento emitido pela própria ré, com a relação de inúmeros servidores desviados de suas funções, não consta o autor (fls. 72/84), o que fragiliza ainda mais a prova por ele produzida. 6. Apelação do autor desprovida. Remessa oficial e apelação da parte ré parcialmente providas. 7. Honorários sucumbenciais fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), ficando suspensa sua execução ante a concessão da assistência judiciária gratuita (Lei n. 1.060/50, art. 12)." (AC 0022276-72.2001.4.01.3800, JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, TRF1 - 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 21/09/2012 PAG 1381.). No caso vertente, o autor alega que, embora tenha sido nomeado para o cargo de Técnico de Colonização, exerceu de fato o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho. Compulsados os autos, verifica-se que a alegação de desvio funcional decorre basicamente do exercício de atividade de chefia pelo autor, atividade esta devidamente remunerada, a prova documental apontando para o exercício de atos inerentes à função para a qual designado o servidor. Não se verifica, pelas provas dos autos, a realização de atos estranhos ao cargo pelo autor ocupado, muito menos de atos privativos de Auditor Fiscal do Trabalho, alegações de realização de atos de maior responsabilidade e auxílio a colegas não traduzindo o desvio funcional, sendo mera decorrência do exercício de cargo de chefia, o qual não é privativo de Auditor Fiscal do Trabalho, destarte nada havendo a objetar à sentença ao aduzir que: “Como dito, os documentos revelam que muitos dos atos praticados pelo autor se deram em conjunto com o Auditor Fiscal do Trabalho. A título de exemplo, o autor, como Chefe de Agência do Trabalho e Emprego, acompanhou atividades inerentes às inspeções do trabalho, como relatórios de fiscalização (ff. 197-198, 220, 398), termos de registro de inspeção (ff. 244-249, 423), atas da mesa redonda (ff. 298-299, 305-306, 308-309, 313-314, 318, 325, 333, 336, 357) - assinando-os sempre em conjunto com Auditores Fiscais. Assim como quando da lavratura de autos de infração, subscreveu-os juntamente com o Auditor (ff. 382 e 424). Logo, não praticou de fato atos privativos do Auditor, senão exclusivamente atuou na coordenação dos trabalhos de fiscalização, na condição de Chefe de Agência. De outra parte, registro que alguns outros documentos que o autor haja assinado isoladamente, ou ainda formulários de que constam sua assinatura no campo destinado ao auditor fiscal (a exemplo de notificações em geral), não os tornam, por si só, atos privativos do cargo a fim de caracterizar o desvio de função, por não se tratar de ato ligados à atividade-fim da auditoria fiscal.”
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009161-13.2012.4.03.6105 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor lotado no Ministério do Trabalho e Emprego objetivando a transposição ao cargo de Auditor Fiscal do Trabalho ou, subsidiariamente, o pagamento de indenização por alegado desvio de função. Às fls. 787/794-verso, foi proferida sentença julgando improcedente a ação. Apela a parte autora às fls. 796/814, alegando, preliminarmente, cerceamento do direito de produzir prova e, no mérito, reafirmando o direito alegado à transposição funcional ou, subsidiariamente, ao pagamento de indenização por desvio de função. Com contrarrazões subiram os autos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009161-13.2012.4.03.6105 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É o voto. Peixoto Junior Desembargador Federal Relator E M E N T A SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1. Reconhecimento de desvio de função que depende da existência de prova inequívoca do exercício de atividades privativas do cargo correspondente, comprovação esta ausente no caso. 2. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.