Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: SERGIO YASSUNORI ISHIKAWA Advogado do(a)
APELANTE: JOSE MARCELO CINTRA DE CAMPOS - SP75178-A
APELADO: CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO SAO PAULO Advogados do(a)
APELADO: FRANCE ARAUJO DE MIRANDA NOLETO - DF28904-A, FREDERICO LOUREIRO COELHO - DF16650-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015029-18.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de apelação interposta por SERGIO YASSUNORI ISHIKAWA, nos autos da ação ordinária em referência, movida em face do CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO SAO PAULO, objetivando, em síntese, a anulação da penalidade de advertência reservada, imposta pelo CRCSP nos autos do Processo Administrativo nº F10878/2016. A r. sentença de primeiro grau extinguiu a ação com análise do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos constantes da exordial. Contrarrazões ofertadas. É o relatório. Decido. De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: "Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas." ("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544). Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido: "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido." (ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017) Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015. No mérito, não tem razão o recorrente, devendo o apelo ser desprovido, nos exatos termos daquilo exarado no r. decisum a quo. Senão, vejamos: Com efeito, conforme já exaustivamente colocado pelo MM. Juízo a quo, não restou comprovado pelo autor qualquer ilegalidade/nulidade por parte dos prepostos do Conselho profissional, nos autos do processo administrativo-disciplinar, a ensejar pagamento de indenização, a qualquer título, seja por danos materiais ou morais. Do compulsar dos autos, nota-se, inequivocamente, que o processo administrativo perante a Autarquia Profissional se dera em absoluto respeito ao Contraditório e à Ampla Defesa, sem qualquer cerceamento em prejuízo do advogado ora demandante. Tal é a fundamentação da r. sentença ora guerreada, que aqui se aproveita em sua integralidade, como razões de decidir deste recurso. Cumpre, pois, por ora, citá-la, verbis: "O autor sustenta a nulidade de penalidade imposta no bojo de procedimento disciplinar conduzido por Conselho profissional ao qual se encontra vinculado, sob o argumento da existência de “vícios” no processo administrativo. Nesse sentido, alega que a denúncia formulada pela empresa BDO RCS é genérica, pois não individualizou as supostas condutas que implicariam em ato de concorrência desleal; que os estudos técnicos realizados nos computadores utilizados enquanto era sócio da BDO RCS foram produzidos de forma unilateral, sem publicidade, sem a lavratura da necessária ata notarial, sendo, portanto, imprestáveis para a comprovação de qualquer conduta, além de constituir violação à sua privacidade e ao sigilo da correspondência. Com efeito, é pacífico no âmbito da jurisprudência que "a atuação do Poder Judiciário no controle jurisdicional do Processo Administrativo Disciplinar - PAD limita-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe vedada qualquer incursão no mérito administrativo a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (MS 20.348/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 03/09/2015). Nesse contexto, esta sentença limitar-se-á tão somente ao exame dos aspectos formais do processo administrativo instaurado contra o autor, motivo pelo qual suas alegações acerca da inexistência de comprovação da prática de “concorrência desleal” não será objeto de apreciação, visto que eventual pronunciamento sobre tal questão incorreria em indevida incursão no mérito administrativo. Nesse ponto, vale consignar que o fato de a empresa denunciante não ter obtido êxito em ação reparatória por danos decorrentes da conduta imputada ao autor, não tem o condão de influenciar ou macular a decisão proferida em sede administrativa, haja vista a independência entre as respectivas esferas. Outrossim, é importante destacar que a sentença proferida pelo juízo cível estadual concluiu que: “Não há nos autos prova de nexo causal entre eventuais condutas dos réus e os supostos danos causados. Caberia exclusivamente à autora provar o dano causado, bem como o ato ilícito e nexo de causalidade entre um e outro, não tendo se desincumbido do seu ônus probatório” (ID 47019780). Nota-se, assim, que a improcedência da demanda ocorreu por ausência de provas do alegado prejuízo e não porque teria sido afastada pela autoridade judicial a prática dos atos de concorrência desleal atribuída ao autor. Inclusive, a sentença cível menciona expressamente a condenação do autor perante o seu órgão de classe sem, contudo, emitir juízo de cognição exauriente sobre a inexistência do fato. Veja-se: “Aliás, não é por menos que ambos os ex-sócios foram condenados com penas de advertência no CRC por terem cometido infração ética, já que assumiram obrigações de confidencialidade quando de seus ingressos como sócios da BDO. E o corréu DANIEL MARANHÃO, também condenado com advertência, aparentemente teve participação no enredo envolvendo a suposta violação de sigilo, que, frise-se, não está comprovada nos autos. Em que pese a suposta violação de sigilo, a autora não apresentou nenhum indício de prova de que algum funcionário seu tivesse recebido dinheiro ou vantagem para faltar ao dever do emprego propiciando vantagem indevida”. Grifei. Desse modo, indiferente o resultado da ação mencionada. Quanto ao processo administrativo disciplinar propriamente dito, não se vislumbra a ocorrência das nulidades suscitadas pelo autor. Primeiramente, no que se refere à suposta generalidade da “denúncia” (que na realidade é uma representação da antiga empresa da qual o autor era sócio), evidencia-se que ela apresentou os fatos de maneira lógica e discriminada e que antes do seu “recebimento”, foi oportunizada ao autor dela conhecer para ofertar defesa, inclusive, mediante a constituição de procurador e após a solicitação de prorrogação de prazo. Exercido o contraditório, concluiu o Coordenador de Fiscalização do CRC/SP que: “Considerando o acima exposto, com ênfase no relatório de análise forense computacional apresentado pela denunciante que analisou o computador e e-mails corporativos utilizados pelo denunciado não vislumbramos a violação de privacidade alegada em sua defesa, mas a prática de atos irregulares no exercício profissional enquanto funcionário da denunciante com o repasse de informações sigilosas e confidenciais a concorrente com a finalidade de desviar clientes para as sociedades do Grupo Grant TOorntonb para onde migrou logo após desligar-se da BDO e assédio a funcionários da BDO com a mesma finalidade, procedimento que fere o disposto no Código de Ética Profissional do Contador, motivo pelo qual propomos a autuação do denunciado conforme segue: 1.11 HISTÓRICO: Praticar concorrência desleal ao utilizar-se de informações sigilosas e confidenciais à quais teve acesso no exercício profissional ainda como sócio e assediar funcionários da empresa BDO RCS Auditores Independentes SS 2SP013846/O-1, com a finalidade de desviar clientes para as sociedades do Grupo Grant Thornton para onde migrou logo após desligar-se da BDO RCS, o que identificamos por meio de documentos acostados ao Processo F10878/2016”. (fls. 63/65, ID 36686782). Nessa conjuntura, ao contrário do sustentado pelo autor, não há que se falar em violação da sua privacidade/sigilo de correspondência quando a empresa à qual integrava na qualidade de sócio obteve informações sobre as suas práticas a partir do acesso a computadores e e-mails corporativos consubstanciadas em “Relatório de Análise Forense Computacional”. Com efeito, a jurisprudência do C. STJ é no sentido de que: "O e-mail corporativo, por se tratar de uma ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador, não se equipara às correspondências pessoais, não havendo falar em violação à intimidade do recorrente quando o empregador acessa arquivo de mensagens que se encontrava em computador utilizado como ferramenta de trabalho e de propriedade da empresa" (REsp nº 1.875.319/PR, DJe 23/09/2020). Ademais, justamente por se tratarem de ferramentas de trabalho, estão “sujeitas a monitoramento e controle por parte da empresa ou do órgão. Não há, em princípio, uma relação individual de privacidade do funcionário perante o empregador, real responsável e detentor dos dados armazenados” (RMS 52013/DF, DJe 13/09/2016). Nesse contexto, como bem resumiu o Conselheiro do CRC/SP em seu pedido de vista: “O profissional foi autuado em 09/01/2017, por praticar concorrência desleal ao se utilizar de informações sigilosas e confidenciais que teve acesso no exercício profissional e assediar funcionários da empresa BDO RCS Auditores Independentes SS, com a finalidade de desviar clientes para o Grupo Grant Thornton, para onde migrou logo após se desligar da BDO RCS. A origem se deu por denúncia apresentada pela BDO RCS Auditores solicitando averiguação de infrações ao Código de Ética, relatando a situação e para comprovação juntou Relatório Técnico apontando que pouco antes de seu desligamento da BDO a interessado realizou cópia e transferência de 25809 documentos da empresa e de clientes e registro de reuniões e e-mails com os sócios da Grant Thornton enquanto ligado’ à BDO RCS”. (fls. 141/142, ID 36686782). Grifei. Evidencia-se, desse modo, que o processo administrativo tomou por base fatos consistentes para apuração da infração ética por parte do autor e não meras conjecturas. Ainda, no que se refere à produção de prova “unilateral/sem publicidade”, importa destacar que em sua inicial o autor afirma a ausência da lavratura da “necessária ata notarial” para conferir publicidade ao apurado. No entanto, após o CFC afirmar em contestação que a empresa BDO RCS Auditores Independentes “procedeu à lavratura e arquivamento das atas notariais junto ao 26º Tabelionato de Notas de São Paulo – SP”, o autor alterou seu discurso para, em réplica, afirmar que os Conselheiros “fiaram-se na simples lavratura de ata notarial sobre documentos produzidos unilateralmente pela BDO, os quais nada comprovam acerca das injustas acusações feitas ao Autor, conforme reconhecido pela justiça comum!!”. É dizer, num primeiro momento, o autor invoca a necessidade do instrumento público e, posteriormente, desmentido pelo CFC, tenta desqualificar sua utilização pela comissão julgadora. Assim, contraditória a afirmação de nulidade pelo motivo invocado. Pelo que se constata dos autos do processo administrativo, do qual se extrai que a penalidade aplicada ao autor restou atenuada no âmbito do CFC (de “censura reservada” para “advertência reservada”), ele não foi punido pela prática propriamente dita e direta de “concorrência desleal”, conduta esta grave que impacta diretamente o mercado empresarial, mas sim por “violação de sigilo profissional”, nos termos do art. 2º, II do Código de Ética Profissional do Contador – Resolução CFC 803/96. Não por outra razão, e considerando os antecedentes do autor, foi-lhe aplicada a pena mais branda. Outrossim, como bem destacou o CFC em sua defesa, ao autor foi oportunizado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, pois, houve: “i. Recebimento da representação com documentos; ii. Notificação inicial do autuado para esclarecimentos; iii. Solicitação de prorrogação de prazo pelo Autor (Protocolo n. 2016/037819); iv. Constituição de procurador; v. Apresentação de defesa prévia com documentos (Protocolo n. 2016/039804); vi. Relatório de análise de admissibilidade pelo Setor de Fiscalização em 0/12/2016; vii. Lavratura do Auto de Infração n. 42450; viii. Notificação da lavratura do Auto de Infração n. 42450 e abertura de prazo para apresentação de defesa escrita (Ofício FIS-ADM/00513- 2017); ix. Concessão a pedido de prorrogação de prazo para defesa (Ofício FIS-ADM/01717-2017); x. Apresentação de defesa escrita com documentos; xi. Distribuição para relatoria; xii. Parecer do Conselheiro Relator do CRC/SP pela procedência do auto de infração; xiii. Homologação do parecer pelo Tribunal Regional de Ética e Disciplina – TRED/SP (Ata n. 19/2017); xiv. Cientificação ao procurador do autuado sobre a penalidade aplicada e abertura de prazo de 15 (quinze) dias para interposição de recurso ao Conselho Federal de Contabilidade (Oficio FIS/ADM/14277- 2017); xv. Interposição de recurso ao Conselho Federal de Contabilidade (Protocolo 2018/005414); xvi. Distribuição do recurso à Câmara de Recursos de Ética e Disciplina para juízo de admissibilidade; xvii. Parecer do Conselheiro Revisor pela manutenção da penalidade; xviii. Deliberação n.º 32/2018 da Câmara de Recursos de Ética e Disciplina do CRC/SP mantendo as penalidades originárias; xix. Remessa e cientificação do processo ao Conselho Federal de Contabilidade; xx. Parecer do Conselheiro Relator do Conselho Federal de Contabilidade pelo provimento parcial do recurso do Autor; xxi. Deliberação CFC n.º 1790/2018 com homologação do voto do Conselheiro Relator pelo Tribunal Superior de Ética e Disciplina – TSED/CFC; xxii. Notificação ao Autor para cumprimento de pena (OF. FISADM/04988-2019)” (ID 44888648). Por fim, quanto à ausência de fundamentação aventada pelo autor, não se identifica a sua ocorrência. Ainda que as decisões proferidas pelas autoridades julgadoras, tanto do CRC/SP, como do CFC, não tenham rechaçado todas as suas alegações, tal fato não compromete a sua validade, pois o julgador, e isso também se aplica aos julgamentos administrativos, não está obrigado a enfrentar todos os argumentos ofertados pela parte, sobretudo, quando não forem capazes de infirmar a conclusão por ele adotada, o que foi demonstrado pelas autoridades dos Conselhos no caso em questão. Portanto, inexistem ilegalidades aptas a justificar a intervenção judicial. Pelo exposto, e por tudo mais que consta dos autos, extinguindo a ação com análise do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos constantes da exordial CONDENO o autor ao recolhimento das custas remanescentes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono de cada réu no percentual de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, corrigidos monetariamente quando do efetivo pagamento, pelos índices da tabela das ações condenatórias em geral, sem a Selic, previstos em Resolução do Conselho da Justiça Federal. P. I." Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos. Irreprochável, portanto, o r. decisum a quo.
Diante do exposto, nego provimento à apelação, restando mantida, pois, pelos seus próprios e escorreitos fundamentos, a r. sentença de primeiro grau. Intimem-se. Publique-se. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem. São Paulo, 19 de abril de 2023.