Procedimento Comum Cível 5014589-35.2018.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5014589-35.2018.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: ANDREA PATRICIA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: MARDILIANE MOURA SILVA - SP177810 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5014589-35.2018.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. ANDREA PATRICIA DA SILVA, qualificada nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos especificados no item ‘b’ de pg. 12 da petição inicial de ID 10727621, e a condenação do réu à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER 05.06.2017 ou, alternativamente, com a reafirmação da DER, e o consequente pagamento das prestações vencidas desde a data do requerimento administrativo, além da condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais. Com a inicial vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 11124611 determinando a emenda da inicial. Petições de ID’s 11679838 e 11715965 acompanhadas de ID’s com documentos. Pela decisão de ID 12318444, concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 13033474 e ID’s com extratos, na qual suscitada a ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 13933957, réplica de ID 14827886. Não havendo outras provas a ser produzidas pelas partes, pela decisão de ID 15151735, tornados os autos conclusos para sentença. Nos termos da decisão de ID 29996842, convertido o julgamento em diligência para o cumprimento do sobrestamento dos autos, conforme determinado no recurso especial representativo de controvérsia - REsp n° 1727063/SP, do STJ (Tema 995). Pela decisão de ID 42616751, ante o trânsito em julgado do Tema Representativo de Controvérsia de nº 995, determinado o retorno dos autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que em matéria previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Vigora a imprescritibilidade do direito aos benefícios. Contudo, a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. No caso, não decorrido o prazo quinquenal entre a data do requerimento e/ou indeferimento do benefício e a propositura da ação. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. A situação fática documental trazida aos autos revela que em 05.06.2017 a autora formulou requerimento administrativo direcionado à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/ 183.093.282-6 (pg. 02 – ID 11715967), época na qual, se pelas regras gerais, não possuía o requisito ‘idade mínima’. Conforme consta da simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, até a DER, apurados 28 anos, 11 meses e 19 dias (pgs. 25/26 – ID 11715970), restando indeferido o benefício (pgs. 30/31 – ID 11715970). Nos termos do pedido inicial, postula a autora o reconhecimento dos períodos de 17.06.1991 a 24.05.1996 (“IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SÃO PAULO”), de 07.01.1998 a 01.03.2015 (“REAL E BENEMERITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICIENCIA”) e de 07.05.2012 a 01.10.2015 (“SOCIEDADE BENEF. ISRAELITA BRAS. HOSPITAL ALBERT EISTEIN”) como laborados em atividade especial. De início, não obstante as assertivas da parte autora quanto aos vínculos concomitantes em parte dos períodos em controvérsia, forçoso registrar que tais, se for o caso, não podem ser considerados simultaneamente para efeito de cômputo do tempo de serviço, refletindo tão-somente no cálculo do salário-de-benefício, cuja forma de cálculo do salário-benefício segue preconizada pelos artigos 29 e 32, da Lei 8.213/91. Outrossim, de plano, conforme se depreende da simulação administrativa de pgs. 25/27 – ID 11715970, os períodos de 07.01.1998 a 01.03.2015 (“REAL E BENEMERITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICIENCIA”) e de 07.05.2012 a 01.10.2015 (“SOCIEDADE BENEF. ISRAELITA BRAS. HOSPITAL ALBERT EISTEIN”) já foram computados pela Administração como em atividade especial. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta à autora efetivo interesse processual em pretender questioná-los em juízo, ainda que simplesmente, à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tais. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Em relação ao período remanescente de 17.06.1991 a 24.05.1996 (“IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SÃO PAULO”), às pgs. 29/30 – ID 11715967, acostados o PPP e laudo técnico, datados, respectivamente, de 19.05.2017 e 05.05.2017. Em tais documentos, informado que a autora exerceu o cargo de ‘escriturário’, sendo consignada a ‘inexistência’ de agentes nocivos. Portanto não há respaldo à consideração do período como em atividade especial. Assim, não havendo o reconhecimento de período em atividade especial, não há direito à autora da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER 05.06.2017. Quanto ao pleito alternativo de reafirmação da DER, conforme se verifica do extrato do CNIS de ID 29996849, constata-se que a autora já é beneficiária de tal benefício, desde 05.09.2019 – NB 42/194.190.622-0. Nessa esteira, em vista do citado extrato e, tomando-se por base o tempo de carência válido após a DER 05.06.2017 até 31.07.2019 (última data de contribuição), apura-se um total de 01 ano, 03 meses e 10 dias, os quais, acrescidos ao tempo contributivo apurado pela simulação administrativa de pgs. 25/26 – ID 11715970, não resultaria em concessão de benefício mais vantajoso, anteriormente àquele já concedido administrativamente, em 05.09.2019. Por fim, apenas a registrar, dada a conclusão das controvérsias em questão, mesmo assim não fosse, com efeito, o dano moral se configura sempre que alguém, injustamente, com dolo, causa lesão a interesse não patrimonial relevante, o que, a meu ver, não ocorreu no presente caso. O indeferimento administrativo de benefício previdenciário, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso em tela, o benefício foi indeferido em razão dos fundamentos administrativos por parte da Autarquia Previdenciária, não se vislumbrando má-fé ou ilegalidade flagrante a ensejar sua condenação em danos morais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão em relação aos períodos de 07.01.1998 a 01.03.2015 (“REAL E BENEMERITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICIENCIA”) e de 07.05.2012 a 01.10.2015 (“SOCIEDADE BENEF. ISRAELITA BRAS. HOSPITAL ALBERT EISTEIN”) por falta de interesse, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, e julgo IMprocedente o pedido, atinente ao cômputo do período de 17.06.1991 a 24.05.1996 (“IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SÃO PAULO”) como se trabalhado em atividade especial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleitos pertinentes ao NB 42/183.093.282-6. Condeno a autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 11 de janeiro de 2022

13/01/2022, 00:00

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Juntada de certidão

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de certidão

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 24/06/2022 23:59.

Decorrido prazo de ANDREA PATRICIA DA SILVA em 10/05/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 02/05/2022

Publicado Despacho em 03/05/2022.

Juntada de certidão

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Juntada de certidão

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 11/03/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

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