Execução Fiscal 5019604-85.2018.4.03.6182 - TRF3

Execução Fiscal 5019604-85.2018.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: AMEPLAN ASSISTENCIA MEDICA PLANEJADA LTDA. Advogado do(a) EXECUTADO: UBIRATAN COSTODIO - SP181240-A D E C I S Ã O EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5019604-85.2018.4.03.6182 / 6ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos, etc. ID 57787257: Trata-se, a rigor, de exceção de pré-executividade, por meio da qual visa a executada a suspensão da execução fiscal até o trânsito em julgado do Mandado de Segurança n.º 5017134-36.2017.4.03.6100. Aduz que: · A execução fiscal visa cobrança judicial de diversos tributos, dentre eles, PIS (inscrição nº 80 7 18012828-99), do período de 05/2015 a 03/2017, no valor originário de R$ 667.396,30 e COFINS (inscrição nº 80 6 18 100515-89), do período de 05/2015 a 03/2017, no valor originário de R$ 4.110.636,34; · Impetrou, em 16/07/2018, o Mandado de Segurança n.º 5017134-36.2017.4.03.6100 visando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo sido concedida a segurança para o fim de reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, com a consequente restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado; · A sentença foi parcialmente reformada após apelação interposta pela União, tão somente para afastar a possibilidade de restituição do indébito, administrativamente, independentemente de precatório mantendo-se a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, sob o fundamento de que o entendimento do RE nº 574.706 aplica-se também ao ISS, dada a identidade de situações; · Contra referido acórdão, a União interpôs Embargos de Declaração ainda não apreciados; · Tendo em vista que ainda tramita o Mandado de Segurança mencionado, com decisão favorável, conclui-se que as certidões de dívida ativa que exigem débitos de PIS e COFINS não preenchem os requisitos de liquidez e certeza; · Outrossim, mantendo-se a decisão favorável no Mandado de Segurança os valores exigidos considerando o ISS haverão de ser deduzidos da presente execução fiscal; · A execução fiscal foi ajuizada posteriormente à impetração do Mandado de Segurança e, considerando que contém exigência de débitos de PIS e COFINS, é inquestionável a sua relação; · Assim, com o intuito de se evitar decisões contraditórias, pede que a execução fiscal seja suspensa até seu trânsito em julgado, com fulcro no art. 313, V, “a”, do CPC. Devidamente intimada, a exequente respondeu a ID 99237405, onde alegou que: · A manifestação da executada limita-se a questionar créditos referentes a PIS e COFINS, sendo que, dos créditos executados, apenas três se referem a essas contribuições (80 6 18 100512-36, 80 6 18 100515-89 e 80 7 18 012828-99). Dessarte, a execução fiscal poderia, no máximo, ser suspensa em relação a eles; · A executada aderiu a programa de parcelamento, confessando de forma irretratável a dívida em cobro, de modo que careceria de interesse processual para discutir sua certeza e exigibilidade; · Não há prova de correlação direta e imediata do objeto jurídico do Mandando de Segurança com a presente execução, eis que inexistente prova concreta de recolhimento efetivo de ISS; · É ônus da executada demonstrar que a cobrança envolve a inclusão de ISS em sua base de cálculo com a apresentação de documentação adequada e o requerimento de produção de prova pericial; · A tese suscitada já poderia ter sido suscitada na primeira exceção de pré-executividade; · Há penhora válida e eficaz desde 25/09/2020, sendo que a executada vem descumprindo mês a mês a r. decisão judicial de depósito de parcela mensal de seu faturamento. Cumprindo salientar que o Agravo de Instrumento interposto com o fim de obstar a penhora do faturamento teve efeito suspensivo negado (5017477-28.2020.4.03.0000). De modo que é imprescindível que a executada comprove o cumprimento da decisão desde a data da intimação da penhora; · Há de ser expedido ofício à ANS informando acerca do débito e da contumácia da executada em pagá-lo ou garanti-lo, para que adote as providências cabíveis; · Seja a executada condenada por litigância de má-fé; · Subsidiariamente, pede que a execução fiscal somente seja suspensa em relação às CDA’s referentes a PIS e COFINS. Em petição de ID 244524233 a exequente pediu máxima urgência na manifestação de sua manifestação. É o que cabia relatar. Decido. Entendo ser cabível a exceção de pré-executividade em vista do caráter instrumental do processo, nas hipóteses de nulidade do título, falta de condições da ação ou de pressupostos processuais (matérias de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo juízo), não sendo razoável que o executado tenha seus bens penhorados quando demonstrado, de plano, ser indevida a cobrança executiva. Tais matérias ainda devem ser entendidas em um contexto que não exija dilação para fins de instrução, ou seja, com prova material apresentada de plano. Trata-se de medida excepcional e como tal deve ser analisada. Quando necessitar, para a sua completa demonstração, de dilação probatória, não deverá ser deferida, pois a lei possui meio processual próprio, os embargos à execução fiscal, para a discussão do débito ou do título em profundidade. A utilização indiscriminada deste instrumento tornaria letra morta a Lei nº 6.830/80. Veríamos transformado um meio processual criado para prestigiar o princípio da economia processual, em expediente procrastinatório, o que seria inadmissível. PRECLUSÃO CONSUMATIVA: SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A executada já apresentou exceção de pré-executividade nestes autos a ID 13267883, por meio da qual alegou tão somente (i) a nulidade da CDA, por descumprimento das exigências do art. 2º, §5º, II, III e IV, da Lei n.º 6.830/80; e a (ii) a cobrança de multa com efeito de confisco, que foi integralmente rejeitada pela decisão de ID 16713233. Opostos embargos de declaração (ID 17824814), foram rejeitados pela decisão de ID 21593323.Não houve interposição de agravo de instrumento. Pois bem. A interposição da primeira exceção de pré-executividade marca a preclusão consumativa, tornando impossível a rediscussão de matérias nela aventadas, ou mesmo discussão de outras questões não deduzidas no momento oportuno. Não é dado ao devedor prolongar o feito executivo ad aeternum, oferecendo sucessivas exceções de pré-executividade para o fim de discutir, em cada uma delas, matérias diversas que já eram de seu conhecimento desde o início, de modo que poderiam/deveriam ter sido suscitadas quando da apresentação da primeira peça de defesa. Veja-se que a questão da presença de verbas indevidas a título de ISS nas CDA’s já existia quando da interposição da primeira exceção, valendo esclarecer que, mesmo o Mandado de Segurança n.º 5017134-36.2017.4.03.6100, não poderia conferir ares novos à matéria com o fim de contornar os efeitos da preclusão, eis que seu ajuizamento em 16/07/2018 – como bem admite a embargada – é anterior ao ajuizamento da execução fiscal (14/11/2018). Ainda que assim não fosse, a presente exceção haveria de ser rejeitada por outras razões, que exponho a seguir. Não haveria necessidade de entrar-se nas discussões subsequentes, ante ao que ficou acima exposto, mas o faço apenas para evitar que a executada reitere sua apresentação nestes autos. CONFISSÃO DE DÉBITO FISCAL. SIGNIFICADO Primeiramente, entendo oportuno tecer algumas considerações acerca do significado da confissão de dívida em matéria fiscal. É praxe na Administração Tributária condicionar a fruição de certos benefícios, como a moratória e o parcelamento, à confissão irretratável do débito, à renúncia à pretensão invocada em Juízo e à desistência de ações. Quanto àquela primeira, é um mimetismo do que se tornou usual em Direito Privado, mas não tem o mesmo alcance, nem a mesma significação jurídica. Os termos de confissão de dívida entre particulares instrumentam negócios jurídicos. Dado o princípio da autonomia privada, que permite a criação, modificação ou extinção de obrigações, respeitada a supremacia da ordem pública, a confissão de débito nessa esfera goza de um amplo leque de efeitos jurídicos. Tratando-se de direitos patrimoniais, as partes podem livremente estipular o que bem entendam, desde que obedecidas certas limitações de interesse geral ou de tutela do hipossuficiente. No Direito Público não é assim. Os tributos são obrigações ex lege e não de origem negocial. Assim, não se pode estipular a respeito da incidência tributária com a mesma facilidade e amplitude. De nada adianta, por exemplo, “confessar” um débito que depois se verifique inconstitucional, pois não se pode negociar a respeito da higidez da própria Ordem Jurídica. Também não é possível admitir, eficazmente, um débito fiscal derivado de disposição regulamentar que se apure contrária à lei. Em outras palavras, não é eficaz a confissão de dívida que contravenha a própria normatividade do tributo; pela simples e boa razão de que não se confessam questões de direito, menos ainda aquelas que digam respeito a relações indisponíveis. Por mais que o contribuinte “assuma” a ocorrência do fato gerador, não está na esfera de atribuições da Administração exigi-lo, se estiver em conflito com a Constituição ou com a Lei. Semelhantemente, na órbita penal, não se impõe pena restritiva de liberdade apenas porque o acusado julga-se culpado. Nesse caso, o termo de confissão de dívida fiscal não teria valor algum? Pensamos que esta seja uma ilação exagerada. Ele tem apenas um valor jurídico menor, ou, melhor dizendo, em um número menor de ocasiões do que em Direito Privado. É perfeitamente lícito ao contribuinte confessar fatos. Deste modo, a esfera de autonomia que as partes têm para admitir a incidência tributária não é tão dilargada quanto a que se verificaria na confissão de débito privado. Neste último caso, é frequentemente possível negociar acerca de questões meramente jurídicas, porque se enfrentam as partes com normas simplesmente dispositivas, que podem ser afastadas pela convenção. O acordo entre particular e Administração Tributária, diversamente, pode envolver a confissão de fatos, mas não de consequências jurídicas dos mesmos. Assim sendo, em que pese a adesão da embargante a programa de parcelamento, é possível o prosseguimento do julgamento dos embargos no que se refere às questões de direito aventadas na inicial. Assinalo que o STJ firmou posicionamento, em sede de recursos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que também “a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)” (REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011). No caso presente, o contribuinte admitiu a existência do débito, por via de termo de parcelamento voluntária e regularmente firmado, porém impugnou a legitimidade do valor principal, afirmando a inconstitucionalidade da base de cálculo considerada e a necessidade de novo lançamento para sua exclusão. Dessarte, a confissão do débito, por si só, não impediria a discussão sobre a legitimidade da cobrança de ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas outras razões – para além da preclusão consumativa já debatida - a obstam. FALTA DE PROVA DE CORRELAÇÃO DIRETA E IMEDIATA DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA COM A EXECUÇÃO FISCAL. PRESENÇA EFETIVA DE ISS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO COBRADO. ÔNUS DA EMBARGANTE Como relatei, a excipiente defende que os créditos em cobro nesta execução fiscal a título de PIS e COFINS seriam ilegítimos, na medida em que incluem valores de ISS em sua base de cálculo, sendo que no âmbito do Mandado de Segurança n.º 5017134-36.2017.4.03.6100, ela teria tido reconhecido, em sentença de primeiro grau confirmada parcialmente em apelação, o direito à sua exclusão, encontrando-se pendente de julgamento Embargos de Declaração interpostos pela ora exequente contra o acórdão. Assim é que a execução fiscal deveria ser suspensa, sob pena de ela contraditar o quanto decidido no mandamus. Sucede que relação de prejudicialidade entre esta execução e o Mandado de Segurança pressuporia, como mínimo, a demonstração de que, efetivamente, o crédito em cobro é composto por valores relativos a ISS. Ora, é certo que no tocante à presença efetiva de valores relativos ao ISS na composição da base de cálculo dos tributos em cobro, cabe sempre à executada a sua demonstração. A lógica aqui aplicada é a mesma de que se valeu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n.º 690, no qual foi debatido se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, afastaria automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA constituída sobre essa base legal. A Corte acabou decidindo que a despeito da declaração de inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, de modo que eventual ‘excesso’ – tomada essa expressão genericamente - deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao Juízo da execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo. Por isso firmou a seguinte tese vinculante: “A declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal”. O presente caso, em que se discute a aplicação por analogia de precedente da Suprema Corte que declarou a não inserção do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é semelhante, de modo que igualmente subsumível na mesma razão de decidir. Sustenta-se, assim, a conclusão de que, da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS não decorre automaticamente a nulidade das CDA’s que contenham crédito relativo a tais contribuições, cabendo à parte executada a prova do seu excesso inconstitucional, desconstituindo as presunções relativas de certeza e liquidez de que gozam. Nesse exato mesmo sentido, afirmou o E. TRF3 com propriedade a respeito da exclusão do ICMS que: “Embora se encontre reconhecida, pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, isso não significa que essa tese possa ser alegada em abstrato, como uma carta branca capaz de nulificar todo e qualquer título executivo que veicule referida cobrança, em total desrespeito às disposições legais de presunção de certeza e liquidez da Dívida Ativa regularmente inscrita, conforme art. 204 do CTN e art. 3º da LEF.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028787-65.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 26/02/2020, Intimação via sistema DATA: 04/03/202). E ainda, dentre muitos outros precedentes: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. 2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). 3. Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, desistiu da realização da prova pericial. Logo, até nisso deve sucumbir. 4. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos. 5. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0050125-11.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 09/12/2019) Diversa não tem sido a compreensão nos demais Tribunais Regionais Federais, como se pode ver nas seguintes ementas: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. PROVA. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000). 3. Nos embargos à execução fiscal, é ônus do embargante produzir prova destinada a afastar a presunção de certeza e liquidez de que goza o crédito tributário. 4. Caso em que a embargante logrou comprovar a incidência do PIS/COFINS sobre a parcela que corresponde ao ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, pendente apenas cálculo aritmético passível de aferição, excepcionalmente, em cumprimento de sentença. (TRF4, AC 5068867-89.2016.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 01/08/2019) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETORNO DOS AUTOS DA VICE-PRESIDÊNCIA PARA POSSÍVEL RETRATAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Retornam os autos da Vice-Presidência para a Turma, se assim entender, realizar a adequação do acórdão à tese firmada pelo Eg. STJ, no julgamento do REsp 1.386.229/PE, sob o regime do art. 1.036 do CPC (acórdão publicado em 05/10/2016), no sentido da possibilidade de alteração do valor constante na Certidão de Dívida Ativa por simples cálculos aritméticos, sem que isso acarrete a nulidade do título, devendo a execução fiscal prosseguir pelo montante remanescente. 2. O acórdão prolatado pela Turma cuidou de considerar aplicável à hipótese e, portanto, cabível o juízo de retratação ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), fixando a tese no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Como se vê, não há nenhum conflito com o precedente do STJ envidado pela Fazenda Nacional, no bojo do REsp 1.386.229/PE. Ora, conforme se extrai da tese firmada pela Corte Cidadã neste julgado, "A declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, parágrafo 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal". 4. Sendo assim, o caso de que se cuida, por tratar de cálculos relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e considerando a complexidade do referido tributo de competência estadual e com alíquotas variáveis a depender da operação a ser tributada, exige a confecção de cálculos que não são meramente aritméticos. 5. Portanto, revela-se totalmente distinta tal hipótese daquela sobre a qual se debruçara o STJ no REsp (o 1.386.229/PE), que, por sua vez, se restringiu à desnecessidade de tornar nula a CDA na situação específica da declaração de inconstitucionalidade referente à composição do faturamento/receita bruta na base de cálculo do PIS e COFINS. 6. Juízo de retratação não exercido. (AG - Agravo de Instrumento - 142820 0002372-18.2015.4.05.0000, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::09/09/2019 - Página::17.) TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO INFORMADA EM DCTF ENTREGUE ANTES DE 31/10/2003. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DOS DÉBITOS OBJETO DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO. CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO ILIDIDAS. [...] 9. Os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação autônoma de conhecimento, cujo objetivo é questionar a higidez do título executivo ou apurar eventuais excessos da execução. Sendo assim, cabe ao Embargante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015. 10. Não por outra razão, o artigo 739-A do CPC/1973 atribuía ao embargante o ônus de declarar, na petição inicial, o valor do alegado excesso de execução, apresentando a respectiva memória de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento. 11. No caso dos autos, a embargante limita-se a fazer alegações genéricas no sentido de que houve inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo dos créditos tributários relativos à Contribuição ao PIS, objeto da CDA que aparelha a execução fiscal impugnada, não tendo sequer apontado o montante do excesso ou mesmo apresentado memória de cálculo, conforme exigia o artigo 739-A do CPC/1973. 12. Conclui-se que o devedor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar, de forma inequívoca, o alegado excesso de execução que macularia de nulidade a CDA ou de demonstrar o valor que entende correto, subsistindo íntegra a presunção de certeza e liquidez do título executivo. 13. Apelação conhecida e desprovida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0000303-95.2007.4.02.5005, MARCUS ABRAHAM, TRF2 - VICE-PRESIDÊNCIA..ORGAO_JULGADOR:.) Embora referidos precedentes cuidem do ICMS, como debatido em tópicos anteriores, eles são plenamente aplicáveis ao ISS, considerada a similitude fática e jurídica entre ambas as hipóteses. Com efeito, os atos administrativos que desaguam na inscrição, como essa própria e a certidão dela retirada gozam de presunção de veracidade e legitimidade. Além disso, a certidão de dívida ativa também goza da liquidez e certeza decorrentes de sua classificação legal como título executivo extrajudicial. Essas conclusões são corroboradas pela dupla natureza da certidão de dívida ativa. O Estatuto Processual confere valor de título executivo à CDA (art. 784, IX) porque deriva de apuração administrativa do “an” e do “quantum debeatur”, levada a cabo por órgãos dotados de conhecimento jurídico (Procuradorias dos Entes de Direito Público), cuja atividade conclui-se com o termo de inscrição. Como todo ato administrativo, reveste-se de presunção de legitimidade e veracidade. Por meio de procedimento adequado, perfaz-se o “controle da legalidade e da exigência”, como ensinam MANOEL ÁLVARES et alii, in “Lei de Execução Fiscal”, São Paulo, RT, 1997. A CDA, portanto, é dotada de dobrada fé: a) primeiro porque se supõe legítima enquanto compartilha “característica comum aos atos administrativos em geral”, conforme lição de C. A. BANDEIRA DE MELLO (“Curso de Direito Administrativo, S. Paulo, Malheiros, 1993); b) em segundo lugar, porque dotada de eficácia de título extrajudicial, gerando o interesse de agir para esta espécie de processo. Nessa linha de pensamento, observe-se que não faz sentido impor à entidade exequente qualquer atividade demonstrativa de seu crédito. Preleciona, a respeito, S. SHIMURA: “A base da execução não é a obrigação, mas sim o título, de cuja causa foi abstraído. O título não é a prova da obrigação ou do crédito. Sua função é autorizar a execução, pois fixa seu objeto, sua legitimidade e seus limites de responsabilidade. Note-se que a obrigação apenas remotamente enseja a execução. Em atenção à eficácia do título como documento, o mesmo tem eficácia formal independentemente da legitimidade substancial da causa da obrigação. O crédito é o motivo indireto e remoto da execução. O fundamento direto, a base imediata e autônoma da execução é o título executivo, exclusivamente. Por outras palavras, a execução decorrente do título, judicial ou extrajudicial, não fica condicionada nem à existência nem à prova do crédito. Daí afirmar-se sua autonomia em relação ao liame de natureza material.” (“Título Executivo”, S. Paulo, Saraiva, 1997) Em síntese, na execução fiscal, com o título revestido de presunção de certeza e liquidez, a exequente nada tem que provar. E opondo embargos, o devedor é que, há de produzir toda a prova apta à comprovação da insubsistência do título. “Se nada provar [o embargante], a pretensão resistida será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que irá enfraquecê-lo.” (Acórdão da 5ª T. de extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na Apel. Cív. nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis - Boletim AASP nº 1465/11). Postas essas premissas, parto à análise do caso concreto. No caso, a exicipiente não logrou demonstrar em concreto e com prova pré-constituída a tributação inconstitucional que é discutida no Mandado de Segurança. O debate em sede de exceção de pré-executividade de questões relativas à ilegal/inconstitucional inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS pressupõe a apresentação de prova documental pré-constituída apta a demonstrar a irregularidade na composição do crédito em cobro por meio do(s) título(s) executivo(s) impugnado(s). As alegações de fatos modificativos e extintivos impõem à parte excipiente o encargo de trazer aos autos comprovantes idôneos e cabais, que não deixem margem à dúvida. Nenhum documento acompanhou a manifestação da excipiente nesse sentido. Outrossim, a correta aferição do ISS presente na base de cálculo do PIS e da COFINS em cobro pressuporia trabalho pericial a fim de infirmar a presunção de certeza e liquidez do título executivo. No âmbito da exceção de pré-executividade seria impossível aprofundar na pesquisa dessa alegação, eis que, como ficou dito, não é viável nesse incidente a dilação para fins instrutórios. Cabe uma analogia: a evidência trazida na exceção de pré-executividade é semelhante àquela do mandado de segurança – deve traduzir, em certo sentido, certeza e liquidez, além de ser pré-constituída. Não há como produzir perícia neste momento processual, nem outro meio hábil para suprir a falta de prova material e a priori das alegações deduzidas. Dessarte, por não haver qualquer confirmação da prejudicialidade entre as ações, de todo modo incabível o pedido de suspensão da execução fiscal até o desfecho do mandamus. Também não é demais lembrar que, dos créditos executados, apenas três se referem a essas contribuições (80 6 18 100512-36, 80 6 18 100515-89 e 80 7 18 012828-99). Dessarte, a execução fiscal poderia, no máximo, ser suspensa em relação a eles; ENVIO DE OFÍCIO À ANS O pedido de envio de ofício à ANS não guarda qualquer interesse para a satisfação do crédito exequendo. Outrossim, a exequente pode se valer dos meios administrativos para tal comunicação. Por isso o rejeito. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ O art. 80, IV, do CPC, considera litigante de má-fé aquele que opõe resistência injustificada ao andamento do processo. Em que pese a fraca fundamentação do incidente apresentado, não ficou claramente demonstrada a oposição maliciosa ao andamento do processo, capaz de o ato em comento, punível com a condenação ao pagamento de multa. Sem embargo, a parte executada fica advertida a não provocar incidentes infundados, sob as penas da lei PENHORA DO FATURAMENTO O Agravo de Instrumento n.º 5017477-28.2020.4.03.0000, interposto pela excipiente com o objetivo de obstar a penhora do faturamento teve efeito suspensivo negado em 03/08/2020 (ID 99237408) e foi improvido por acórdão assim ementado, publicado em 25/02/2022: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PRORROGAÇÃO. VENCIMENTO. TRIBUTOS FEDERAIS. ESTADO DE CALAMIDADE. COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pleiteia a agravante provimento jurisdicional para o fim de reformar a decisão proferida pelo juízo de piso, objetivando obter autorização para prorrogar o vencimento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. No caso concreto, forçoso verificar que a situação que se pretende alcançar descreve nitidamente a clara aplicação do instituto da moratória, tendo como respaldo norma infra legal, hierarquicamente inapta para tal fim. 3. As causas que ensejam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não foram contempladas no caso em análise. 4. De rigor reconhecer que decisão com esse conteúdo é discricionária e atribuição própria da administração e que não pode ser suprida pelo Judiciário. 5. Agravo de instrumento improvido. Dessarte, forçoso o prosseguimento da execução com a intimação da executada para que comprove o recolhimento da penhora de seu faturamento, mês a mês, desde 25/09/2020 (v. ID 39444849). DISPOSITIVO Pelo exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta. Indefiro a expedição de ofício à ANS. Deixo de condenar a excipiente por litigância de má-fé, nos termos da fundamentação. Intime-se a executada para que comprove o recolhimento da penhora de seu faturamento, mês a mês, desde 25/09/2020 (v. ID 39444849). Int. SãO PAULO, 4 de março de 2022.

07/03/2022, 00:00

—

Ato ordinatório

Execução frustrada

Expedida/certificada

Decisão Interlocutória de Mérito

Conclusão (para decisão)

Julgamento em Diligência

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Mero expediente

Ato ordinatório

Conclusão (para despacho)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Todas as movimentações(90)