Apelação / Remessa Necessária 5006062-17.2021.4.03.6110 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5006062-17.2021.4.03.6110 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

17/07/2023, 13:40

Publicação

30/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

29/05/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 26 de maio de 2023.

29/05/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

26/05/2023, 19:27

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

26/05/2023, 15:11

Conclusão (para admissibilidade recursal)

25/05/2023, 14:47

Expedida/certificada

22/05/2023, 16:54

Publicação

02/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

01/05/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - ATO ORDINATÓRIO ATO ORDINATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos recursos excepcionais interpostos nestes autos pela UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL quanto à tempestividade. ATO ORDINATÓRIO - VISTA-CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 28 de abril de 2023. Intimação - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110

01/05/2023, 00:00

Remessa (outros motivos)

28/04/2023, 13:09

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

14/04/2023, 00:00

Petição (Recurso extraordinário)

11/04/2023, 09:54

Publicação

31/03/2023, 00:00

Documentos

Decisão

•29/05/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. No mais, não se cogita de omissão no julgamento, tendo sido fundamentado o acórdão embargado nos seguintes termos: “[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte” (...) “sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020.” A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: “Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário.” Como se observa, inexiste, no presente caso, sucumbência do contribuinte quanto à extensão da modulação dos efeitos da declaração de inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS ao ISS, como alegado. Ainda, em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal, tendo assentado no acórdão, a propósito, que: “O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).” Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12 do DL 1.598/1977; 2º da LC 70/1991; 3º da Lei 9.718/1998; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 5º e 7º da LC 116/2003; 1º e 13 da Lei 12.016/2009; 927, III, 1.030, III, 1.035, § 5º, e 1.036, § 1º, do CPC; 156, III, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 2. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 6. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. Apelação e remessa oficial parcialmente providas." Alegou a PFN omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) não houve o devido enfrentamento dos fundamentos determinantes do RE 574.706 (Tema 69) e o cotejo com a situação do ISS, que possui regime jurídico distinto do ICMS, devendo ser sobrestado o processo até o final julgamento do RE 592.616; (2) desconsiderou os fundamentos para a inclusão do ISS no conceito de faturamento ou receita bruta, ressaltando que “como não há imposição de obrigação jurídica de repasse (como acontece como o ICMS e IPI), quando o prestador de serviço transfere o montante do ISSQN no preço (“cálculo por dentro”), o repasse é meramente econômico, de modo que a arrecadação deste preço, no aspecto jurídico, é integralmente receita, não podendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS”; (3) aplicou posicionamento diverso do adotado no REsp 1.330.737, no sentido de que o ISS compõe o conceito de receita bruta ou faturamento de forma a integrar a base de cálculo do PIS/COFINS; (4) conquanto o mandado de segurança seja ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213/STJ), não pode ser manejado como substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269/STF), e é inapto a produzir efeitos patrimoniais em relação ao período anterior ao de sua impetração (Súmula 271/STF); e (5) há necessidade de menção expressa aos artigos 3º da LC 7/1970; 12 do DL 1.598/1977; 2º da LC 70/1991; 3º da Lei 9.718/1998; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 5º e 7º da LC 116/2003; 1º e 13 da Lei 12.016/2009; 927, III, 1.030, III, 1.035, § 5º, e 1.036, § 1º, do CPC; 156, III, e 195, I, “b”, da CF. Alegou, por sua vez, o contribuinte, inclusive em prequestionamento, omissão, pois: (1) desconsiderou a “inaplicabilidade da modulação dos efeitos à presente demanda (que trata da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins), tendo em vista que, a despeito da semelhança dos casos, a compensação delimitada à 15/03/2017 em diante deve ser tão somente às ações concernentes a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em comento, não devendo ser aplicado às discussões de ISS”; e (2) há necessidade de menção expressa aos artigos 27 da Lei 9.868/1999; 489, V, e 927, § 3º, do CPC; e 195, I, “b”, da CF. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito ambos os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, primeiramente, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. 3. No mais, não se cogita de omissão no julgamento, tendo sido fundamentado o acórdão embargado nos seguintes termos: “[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte” (...) “sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020”. 4. A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. 5. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), prevaleceu no julgamento o voto divergente, decidindo a Turma, por maioria, rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos seguintes termos: “Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário”. Como se observa, inexiste, no presente caso, sucumbência do contribuinte quanto à extensão da modulação dos efeitos da declaração de inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS ao ISS, como alegado. 6. Ainda, em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado no apelo fazendário, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal, tendo assentado no acórdão, a propósito, que: “O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), [...] artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019)”. 7. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 8. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º da LC 7/1970; 12 do DL 1.598/1977; 2º da LC 70/1991; 3º da Lei 9.718/1998; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 5º e 7º da LC 116/2003; 1º e 13 da Lei 12.016/2009; 927, III, 1.030, III, 1.035, § 5º, e 1.036, § 1º, do CPC; 156, III, e 195, I, “b”, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 9. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 10. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A Advogado do(a) APELADO: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262-A V O T O Senhores Desembargadores, as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Não foi acolhida, como visto, a tese fazendária de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria ser o efetivamente pago, e não o destacado em notas fiscais, orientação que, no que pertinente, deve igualmente orientar a solução da controvérsia em exame. Importa registrar, face à amplitude dos temas suscitados no paradigma e o cotejo que se pretende para efeito do julgamento em curso, a orientação da Turma a respeito da matéria. Ilustrativamente, Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que, em mandado de segurança, excluiu ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu restituição ou compensação segundo critérios apontados (trânsito em julgado, artigo 74 da Lei 9.430/1996, e também o 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 com relação às contribuições previdenciárias, "desde que o impetrante utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições", prescrição quinquenal e taxa SELIC exclusivamente), sem verba honorária. Apelou a PFN, pleiteando, em essência, a validade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, considerando: inaplicabilidade do RE 574.706 para o ISS; inexistência de previsão legal de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS; possibilidade de inclusão, pelo contribuinte, de custos operacionais no preço, de modo a integrar o imposto municipal na receita bruta auferida; irrelevância de ser o imposto destinado ao Município, pois não afeta a sua condição de custo componente do valor da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta; e regramento constitucional (artigo 195, CF) e legal (artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977). Impugnou a restituição administrativa e a compensação que deve ser limitada aos indébitos recolhidos após a impetração, com a observância do artigo 26-A da Lei 11.457/2007. Aduziu ainda que, na eventualidade de ser aplicado ao ISS a mesma tese do RE 574.706, deve-se observar a modulação de efeitos fixada no referido paradigma, declarar a ausência de relação jurídica tributária e o direito à compensação do indébito aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017. Houve contrarrazões e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA cite-se o seguinte julgado: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência da inconstitucionalidade preconizada, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, em cada caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020. Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica é permitir que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; (2) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados; e (3) afastar a restituição administrativa. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para reformar a sentença nos termos supracitados. É como voto. Exma. Des. Fed. Consuelo Yoshida: Com a devida vênia, divirjo, em parte, do voto do Sr. Relator. Tratando-se de pedido de inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário. Em face do exposto, divirjo do Sr. Relator, para dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em menor extensão, nos termos acima expostos. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE AFASTADA POR MAIORIA. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 2. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo. 6. No tocante à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, alinhada ao que decidido pela Suprema Corte no RE 574.706 (Tema 69), restou vencido o relator no ponto específico, decidindo a Turma, por maioria, por rejeitar a aplicação do critério de delimitação temporal da eficácia da inexigibilidade, nos termos da declaração de voto vencedor anexada ao presente julgamento. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, nos termos do voto da Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, vencido parcialmente o Relator, que o fazia em extensão diversa. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

06/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262 Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP S E N T E N Ç A RELATÓRIO MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba Vistos e examinados os autos. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA (CNPJ n.º 23.880.705/0001-46) e CDR AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA (CNPJ n.º 30.417.319/0001-88), contra suposto ato ilegal praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA-SP, objetivando seja declarado o direito de excluir o Imposto Sobre Serviços - ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requerem o reconhecimento do direito a compensação e/ou restituição em ação própria do que pagou/debitou/sofreu retenção a maior em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, compensação essa a ser procedida com quaisquer débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vencidos ou vincendos, com a atualização do indébito pela taxa SELIC até a data da efetiva compensação; declarando-se a forma de compensação e ordenando-se, assim, que a Autoridade Coatora suporte a compensação do indébito apurado, e que não oponha quaisquer óbices à sua efetivação nos termos especificados. Sustentam as impetrantes, em síntese, que em razão das atividades estão sujeitas à incidência dos Tributos Federais, dentre eles, as Contribuições ao PIS – Programa de Integração Social e da Cofins – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, bem como do ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza. Aduzem que a cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS, incluindo-se nas suas respectivas bases de cálculo os valores relativos ao ISS, é inconstitucional e ilegal, visto que o simples ingresso na contabilidade de uma determinada importância como “entrada”, não necessariamente representa receita e incremento do patrimônio da empresa contribuinte. Fundamentam que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos autos do recurso extraordinário com Repercussão Geral n.º 574.706/PR. Com a inicial, vieram os documentos sob Id 84436034 a 84436038. Emenda à exordial sob Id 135372222 a 135372230 e 160471752 a 160471757. O pedido de medida liminar foi deferido, consoante decisão de Id. 168630254. Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações de Id. 184302302. Em preliminar, arguiu a inadequação da via eleita, alegando que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, em inobservância aos termos da Súmula 266 do STF. No mérito, sustentou que inexiste ato ou omissão que caracterize ilegalidade ou abuso de poder e esteja a ofender ou ameaçar de ofensa qualquer direito líquido e certo do impetrante, pelo que pugnou pela denegação da segurança. O Ministério Público Federal, em Id 240978838, informou que não existe motivo a justificar a sua intervenção no feito, motivo pelo qual deixou de se manifestar acerca do mérito da demanda. É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO EM PRELIMINAR Afasto, inicialmente, a preliminar aventada pela autoridade impetrada, concernente à suposta ausência de ato coator apto a viabilizar o manejo do Mandado de Segurança, eis que, embora o interesse de fundo do impetrante, qual seja, afastar a incidência do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja fulcrado em normativos legais, eventual falta de recolhimento ou autorização para a exclusão requerida estaria sob a responsabilidade da impetrada apontada. NO MÉRITO Compulsando os autos, observa-se que o cerne da controvérsia veiculada na presente lide cinge-se em analisar se a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS ressente, ou não, de ilegalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos, encerrou a discussão sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 574.706, no sentido de que a incorporação do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições é inconstitucional. A esse respeito, confira-se o Informativo nº 857 do E. Supremo Tribunal Federal: REPERCUSSÃO GERAL DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2 O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706) Em 13/05/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal, com validade a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69). Acerca da questão, transcreva-se a notícia veiculada no portal virtual do Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Embargos A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões. Modulação Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. "Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS", lembrou a relatora. Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados. ICMS destacado Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido. Destarte, conclui-se que os senhores ministros optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvando, no entanto, o direito das pessoas que interpuseram ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017. Assim, a despeito do posicionamento adotado pela Receita Federal, conforme Solução de Consulta COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, infere-se que o contribuinte pode abater da base de cálculo das referidas contribuições o valor do ISS destacado nas notas fiscais representativas de suas operações de saída. Destarte, registre-se que o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ISS faturado, e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado. Nesse sentido, transcrevam-se os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedanea da em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. 3.Com efeito, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 966.177 –RS, assentou no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”. 4. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. 5. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 6. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 7. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 8. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em julgado aplicou o paradigma ao ISS. Grifei 9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 10. Agravo interno desprovido. (TRF3. ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA /SP. 5015709-03.2020.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI. Órgão Julgador 6ª Turma. Data do Julgamento 17/05/2021. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 19/05/2021) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. ICMS: APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. 1. Preliminarmente, cumpre assinalar que não merece prosperar o argumento firmado pela União Federal atinente à ilegitimidade da autoridade coatora, aventado em sua peça recursal. 2. Conforme já apontado em recente julgado desta C. Turma, em caso análogo ao presente, '(...) A tese de ilegitimidade passiva não deve prosperar, já que a autoridade tida por coatora integra a Receita Federal e adequadamente prestou as informações sobre a causa. Nesse sentir, há de se reconhecer que quem sofre suposta violação a direito líquido e certo por ato de autoridade muitas vezes tem dificuldade em identificar com exatidão o responsável pelo ato. Ademais, a presente ação permite flexibilizar a competência funcional dos órgãos administrativos, pois tem por objeto matéria eminentemente de Direito – a não incidência do PIS/COFINS sobre valores de ICMS -, dispensando qualquer exame fático por parte da autoridade impetrada, em nada prejudicando a resposta à demanda', remetendo-se ao julgado na ApCiv 5006741-40.2018.4.03.6104/SP -SextaTurma, Relator Desembargador Federal JOHONSON DI SALVO, J. 29/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/04/2019 (ApReeNec 5006570-38.2018.4.03.6119/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019, v.u.) 3. Nesse exato sentido, sobre o ponto, RMS 48.316/MG Segunda Turma, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 16/10/2015, CC 135.905/CE, Primeira Seção, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 10/04/15, AgRg no MS 16.742/DF, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 30/06/11, e AgRg no REsp 1.078.875/RS, Quarta Turma, Relator Ministro ALDIR P ASSARINHO JÚNIOR, DJe 27/08/2010. 4. Saliente-se, ainda, que devidamente notificada - Id.105161542 -, a Delegada da Receita Federal da mencionada Delegacia Especial de Fiscalização, manifestou-se nos presentes autos - 105161544. 5. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.' (Tema 069). 7. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - 'Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.' - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 8. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. 9. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.). 10. Relativamente ao valor do ICMS/ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS/ISS efetivamente recolhido. 11. Com efeito, o ICMS/ISS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. 12. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 13. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS/ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei no 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido à inicial e firmado na r. sentença. 14. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 15. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento (TRF 3a Região, 4a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5005957-41.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 27/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2020) Destarte, diante do julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 574.706, com repercussão geral, no qual decidiu a Corte Suprema que no conceito de receita bruta não se inclui o ICMS, por não representar este imposto efetiva receita, mas valores que somente transitam pela contabilidade dos contribuintes, conclui-se que é plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Assim, deflui-se que a pretensão das partes impetrantes, concernente ao direito de excluir o valor correspondente ao ISS destacado da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, encontra guarida, exsurgindo o direito líquido e certo, a ensejar a concessão da segurança. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Por outro lado, a parte impetrante, no caso em tela, pretende repetir, mediante restituição em dinheiro ou compensação, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ISS, no quinquênio anterior à propositura da ação. Resultando inexistente a obrigação da parte autora de efetuar o recolhimento do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme acima explicitado, deve, por conseguinte, ocorrer a repetição do montante recolhido indevidamente. Vale registrar que a Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça, autoriza que a escolha, quanto à forma de repetição do indébito tributário, seja exercida na fase de execução de sentença. Vejamos: Súmula 461, do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte entendimento jurisprudencial perfilado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPOSTO VIOLAÇÃO À INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE MODO CLARO E PRECISO, DE COMO O ACÓRDÃO TERIA OFENDIDO DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA.COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial consolidado no STJ é no sentido de que os atos normativos internos, como as resoluções, portarias, regimentos internos não se inserem no conceito de lei federal, não sendo possível a sua apreciação pela via do recurso especial. 2. A recorrente deixou de indicar qual dispositivo de lei federal foi violado, quanto a alegação de possibilidade de desistência da ação mandamental a qualquer tempo. Incidência da Súmula 284 do STF. 3. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC, o REsp 1.137.738/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 01/02/2010), reafirmou a sua orientação jurisprudencial, firmada no julgamento dos EREsp 488.992/MG (Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJU de 07/06/2004), no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda.” (AGARESP 201502845256 AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 820340, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA:08/03/2016). (grifei) Anote-se, ainda, que, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária, a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” In casu, a empresa impetrante ajuizou o presente mandamus em 27/08/2021, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS com parcelas de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte propria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Com efeito, o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 dispõe que: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)”. No entanto, anote-se que nem todos os tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB são compensáveis entre si. De fato, em razão da autorização expressa no artigo 26-A da Lei 11.457/07, com a redação dada pela Lei 13.670/2018, em vigor desde 30/05/2018, somente é possível a compensação de créditos tributários administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal com contribuições previdenciárias previstas no artigo 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/1991 (contribuições patronais, dos empregados domésticos e dos trabalhadores) e aquelas instituídas a título de substituição, pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), sem olvidar o §1º do mesmo diploma legal. Vejamos: Lei 11.457, de 16 de março de 2007: “Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007). (...) Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação. Parágrafo único. (Revogado)." (NR) "Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: “Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: I - receitas da União; II - receitas das contribuições sociais; III - receitas de outras fontes. Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da lei nº 11.196, de 2005) b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição; (Vide art. 104 da lei nº 11.196, de 2005) d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.” Desse modo, a compensação requerida poderá ser realizada com qualquer tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96. Contudo, com as contribuições previdenciárias, é possível desde que o impetrante utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º, do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. Outrossim, ressalte-se que a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Superadas estas controvérsias, passo a analisar a aplicação de correção monetária para efeito da compensação pretendida pelo impetrante. A compensação representa forma de extinção de crédito tributário que está atrelada ao princípio da estrita legalidade. Assim, nas condições estabelecidas pela lei, a autoridade administrativa fica autorizada a proceder à compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou não, de titularidade do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A Jurisprudência é pacífica no sentido de que os casos de compensação do indébito implicam a correção monetária desde a data do recolhimento indevido. Entretanto, tratando-se de um encontro de contas, que devem ser apuradas por meio dos mesmos critérios, não pode o contribuinte lançar mão de índices de correção monetária que não sejam os utilizados pela Fazenda Pública. No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para aplicação dos índices plenos de correção monetária (RESP nº 220.387, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 16.05.05, p. 279 e RESP nº 671.774, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 09.05.05, p. 357) para fins de compensação do indébito tributário. A partir de 01 de janeiro de 1996, deve ser utilizada exclusivamente a taxa SELIC que representa a taxa de inflação do período considerado acrescida de juros reais, nos termos do § 4º, art. 39, da Lei 9250/95. Quanto ao período anterior a 1º de janeiro de 1996, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, são indevidos os juros de mora, por não estarem previstos legalmente (RESP 119434/PR, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 11.05.98, fls. 70). Neste passo, conclui-se que a pretensão da parte impetrante merece guarida, ante os fundamentos supra elencados. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido pela parte impetrante e CONCEDO A SEGURANÇA REQUERIDA, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no disposto pelo artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de assegurar à impetrante o direito de excluir o valor correspondente ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como para assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado da sentença, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, e com as contribuições previdenciárias, desde que o impetrante utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º, do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007, ou a restituição dos referidos valores, com a ressalva de que o montante pago indevidamente deve ser atualizado pela SELIC a partir de janeiro de 1996, calculada até o mês anterior ao da compensação, afastada a cumulação com outro índice de correção monetária, e observada a prescrição quinquenal, ressalvado ao Fisco o direito de verificar a exatidão dos valores recolhidos pela parte impetrante. Custas “ex lege”. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009. Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Sentença sujeita ao reexame necessário. Oportunamente, subam os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com nossas homenagens. P.R.I. Sorocaba, data lançada eletronicamente. ARNALDO DORDETTI JUNIOR JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO

07/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA - ME, CDR AGENTES AUTONOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262 Advogado do(a) IMPETRANTE: RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES - RS101262 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006062-17.2021.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba Vistos e examinados os autos. Preliminarmente, recebo a petição e documentos de Id 160471757, como emenda à exordial. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por CDR ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS E NEGOCIOS LTDA (CNPJ n.º 23.880.705/0001-46) e CDR AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTOS LTDA (CNPJ n.º 30.417.319/0001-88), contra suposto ato ilegal praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA-SP, objetivando seja declarado o direito de excluir o Imposto Sobre Serviços - ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requerem o reconhecimento do direito a compensação e/ou restituição em ação própria do que pagou/debitou/sofreu retenção a maior em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, compensação, essa, a ser procedida com quaisquer débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vencidos ou vincendos, com a atualização do indébito pela taxa SELIC até a data da efetiva compensação; declarando-se a forma de compensação e ordenando-se, assim, que a Autoridade Coatora suporte a compensação do indébito apurado, e que não oponha quaisquer óbices à sua efetivação nos termos especificados. Sustentam as impetrantes, em síntese, que em razão das atividades estão sujeitas à incidência dos Tributos Federais, dentre eles, as Contribuições ao PIS – Programa de Integração Social e da Cofins – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, bem como do ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza. Aduzem que a cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS, incluindo-se nas suas respectivas bases de cálculo os valores relativos ao ISS, é inconstitucional e ilegal, visto que o simples ingresso na contabilidade de uma determinada importância como “entrada”, não necessariamente representa receita e incremento do patrimônio da empresa contribuinte. Fundamentam que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos autos do recurso extraordinário com Repercussão Geral n.º 574.706/PR. Com a inicial, vieram os documentos sob Id 84436034 a 84436038. Emenda à exordial sob Id 135372222 a 135372230 e 160471752 a 160471757. É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais, insculpidos no artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam: a relevância do fundamento – fumus boni iuris – e a possibilidade de ineficácia de eventual concessão de segurança quando do julgamento da ação, caso a medida não for concedida de pronto - periculum in mora. Neste exame superficial e pouco aprofundado, próprio das situações de aparência ou de probabilidades exigidas para o caso, verificam-se presentes os requisitos ensejadores da liminar. Compulsando os autos, observa-se que o cerne da controvérsia veiculada na presente lide cinge-se em analisar se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressente, ou não, de ilegalidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos, encerrou a discussão sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 574.706, no sentido de que a incorporação do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições é inconstitucional. A esse respeito, confira-se o Informativo nº 857 do E. Supremo Tribunal Federal: REPERCUSSÃO GERAL DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2 O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se ‘incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706) Em 13 de maio de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, decidiu que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal, com validade a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da questão em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69). Acerca da questão, transcreva-se a notícia veiculada no portal virtual do Supremo Tribunal Federal, na mesma data acima referida: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Embargos A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões. Modulação Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. "Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS", lembrou a relatora. Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados. ICMS destacado Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido. Destarte, conclui-se que os Senhores Ministros optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvando, no entanto, o direito das pessoas que interpuseram ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017. Assim, a despeito do posicionamento adotado pela Receita Federal, conforme Solução de Consulta COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, infere-se que o contribuinte pode abater da base de cálculo das referidas contribuições o valor do ISS destacado nas notas fiscais representativas de suas operações de saída. Destarte, registre-se que o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ISS faturado, e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado. Nesse sentido, transcrevam-se os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedanea da em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. 3.Com efeito, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 966.177 –RS, assentou no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”. 4. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. 5. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 6. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010. 7. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 8. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em julgado aplicou o paradigma ao ISS. Grifei 9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 10. Agravo interno desprovido. (TRF3. ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA /SP. 5015709-03.2020.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI. Órgão Julgador 6ª Turma. Data do Julgamento 17/05/2021. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 19/05/2021) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. ICMS: APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. 1. Preliminarmente, cumpre assinalar que não merece prosperar o argumento firmado pela União Federal atinente à ilegitimidade da autoridade coatora, aventado em sua peça recursal. 2. Conforme já apontado em recente julgado desta C. Turma, em caso análogo ao presente, '(...) A tese de ilegitimidade passiva não deve prosperar, já que a autoridade tida por coatora integra a Receita Federal e adequadamente prestou as informações sobre a causa. Nesse sentir, há de se reconhecer que quem sofre suposta violação a direito líquido e certo por ato de autoridade muitas vezes tem dificuldade em identificar com exatidão o responsável pelo ato. Ademais, a presente ação permite flexibilizar a competência funcional dos órgãos administrativos, pois tem por objeto matéria eminentemente de Direito – a não incidência do PIS/COFINS sobre valores de ICMS -, dispensando qualquer exame fático por parte da autoridade impetrada, em nada prejudicando a resposta à demanda', remetendo-se ao julgado na ApCiv 5006741-40.2018.4.03.6104/SP -SextaTurma, Relator Desembargador Federal JOHONSON DI SALVO, J. 29/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/04/2019 (ApReeNec 5006570-38.2018.4.03.6119/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019, v.u.) 3. Nesse exato sentido, sobre o ponto, RMS 48.316/MG Segunda Turma, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 16/10/2015, CC 135.905/CE, Primeira Seção, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 10/04/15, AgRg no MS 16.742/DF, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 30/06/11, e AgRg no REsp 1.078.875/RS, Quarta Turma, Relator Ministro ALDIR P ASSARINHO JÚNIOR, DJe 27/08/2010. 4. Saliente-se, ainda, que devidamente notificada - Id.105161542 -, a Delegada da Receita Federal da mencionada Delegacia Especial de Fiscalização, manifestou-se nos presentes autos - 105161544. 5. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.' (Tema 069). 7. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - 'Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.' - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 8. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017. 9. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.). 10. Relativamente ao valor do ICMS/ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União que deve ser o ICMS/ISS efetivamente recolhido. 11. Com efeito, o ICMS/ISS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. 12. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.' 13. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS/ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei no 12.973/2014, conforme, aliás, seu pedido deduzido à inicial e firmado na r. sentença. 14. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 15. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5005957-41.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 27/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/12/2020) Destarte, diante do julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 574.706, com repercussão geral, no qual decidiu a Corte Suprema que no conceito de receita bruta não se inclui o ICMS, por não representar este imposto efetiva receita, mas valores que somente transitam pela contabilidade dos contribuintes, conclui-se que é plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Assim, deflui-se que a pretensão das partes impetrantes, concernente ao direito de excluir o valor correspondente ao ISS destacado da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, encontra guarida, exsurgindo o fumus boni iuris, a ensejar a concessão da medida liminar. O periculum in mora, por sua vez, se caracteriza, ante a ineficácia da medida se concedida a final, vez que as impetrantes correm o risco de sofrer exigência para a inclusão na base de cálculo. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR pleiteada, para o fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir das impetrantes o recolhimento do valor correspondente ao ISS destacado nas notas fiscais, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se, assim, a exigibilidade do crédito tributário em tela, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, devendo a autoridade impetrada se abster de praticar quaisquer atos tendentes a prejudicar o exercício do direito assegurado na presente decisão, até ulterior deliberação deste Juízo. Requisitem-se informações da autoridade impetrada, no prazo de dez dias, via sistema processual. Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem conclusos para sentença. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada, nos termos do inciso II do artigo 7º da Lei 12016/2009, via sistema processual. Intimem-se. Oficie-se. A cópia desta decisão servirá de: - OFÍCIO, a ser enviado via sistema processual, para os fins de cientificação e cumprimento da decisão judicial e, a teor do disposto no inciso I do artigo 7º da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009. Ficando a autoridade impetrada, devidamente NOTIFICADA para a prestação de informações, no prazo 10 (dez) dias. MANDADO DE INTIMAÇÃO para o Sr. Procurador da Fazenda Nacional, a ser enviado via sistema processual. Sorocaba, data lançada eletronicamente. ARNALDO DORDETTI JUNIOR Juiz Federal Substituto

02/12/2021, 00:00