Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CONSIGLOG TECNOLOGIA E SOLUCOES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CONSIGLOG TECNOLOGIA E SOLUCOES LTDA Advogado do(a)
APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5020640-15.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
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APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
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APELADO: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Quanto às razões recursais apresentadas pela União, basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que não se verifica os vícios apontados pela ora embargante. É perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não há que se falar em omissão quanto à modulação dos efeitos nos termos estabelecidos no RE nº 574.706, visto que o assunto foi devidamente fundamentado nos seguintes termos: A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre este caso e a tese de repercussão geral. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Não cabe o sobrestamento do feito enquanto pendente apreciação do RE 592.616, pois não houve determinação específica pelo relator do recurso paradigma. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil. Ainda, não fora determinada a suspensão nacional dos processos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope iuris não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não subsiste. 2. O acórdão não se baseou unicamente na decisão do RE nº 574.706/PR, o entendimento firmado se dá pela evolução jurisprudencial acerca do tema pelos Tribunais pátrios e pelo quanto já decidido reiteradamente nessa E. Terceira Turma, sendo certo que a ausência de trânsito em julgado daquele paradigma não interfere na decisão proferida nesses autos. 3. Não incorre em omissão o acórdão embargado, tampouco em violação aos princípios da congruência e dispositivo, pois não há dúvidas que toda e qualquer parcela relativa ao ICMS é desnaturada do conceito de receita, impedindo a incidência do PIS e da COFINS, sendo certo que a integralidade do tributo destacado na operação de circulação de mercadorias não pode compor a base de cálculo das exações federais em debate. Entendimento extraído do paradigma (RE n.º 574.706). 4. Caso em que são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão ou contradição no julgamento impugnado. 5. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. (TRF3, 3ªT, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, AC nº 50115502220174036100, j. 19/05/21, e-DJF de 25/05/21). No tocante aos embargos de declaração do contribuinte, o acórdão pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, ser válida a inclusão do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”), não se verificando, portanto, os vícios apontados pela ora embargante. Vê-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada no voto embargado. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelas partes. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 2. É perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. 3. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). 4. Não cabe o sobrestamento do feito enquanto pendente apreciação do RE 592.616, pois não houve determinação específica pelo relator do recurso paradigma. 5. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, ser válida a inclusão do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”),, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. 6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 8. Inadmissível a modificação do julgado, por meio de embargos de declaração. Propósito nitidamente infringente. 9. Embargos de declaração da União e do contribuinte rejeitados. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5020640-15.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes contra o v. acórdão, que, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação da impetrante, para declarar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a legislação de regência, a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, afastando-se a modulação de efeitos adotada na r. sentença recorrida. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS INCIDENTES NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO. INCLUSÃO DOS TRIBUTOS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO (CÁLCULO POR DENTRO). ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFASTADA A MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. 1. As contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. 2. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS, do IRPJ e da CSLL. 3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”). 4. Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75). 5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”. 6. Não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma. 7. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. A tese firmada foi no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 8. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 9. Incabível a modulação dos efeitos do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 10. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 11. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 12. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 13. Tanto a compensação como a restituição via precatório são formas de perfectibilizar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Súmula 461 STJ. 14. A possibilidade de opção pela restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. 15. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. 16. Apelação da impetrante provida. Aduz a impetrante, em suas razões, que "o entendimento no r. acórdão viola os novos dispositivos do CPC/2015 que indica que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. (Art. 926), como também “... às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” (§2º) e que o decisum "foi omisso quando não reconheceu a patente inconstitucionalidade do alargamento introduzido pelo art. 2º da Lei 12.973/2014, o que conduziu à alteração do art. 12 do Decreto – Lei 1. 598/77". Alega, ainda, que "resta evidente que as espécies tributárias – PIS, COFINS, IRPJ, CSLL – não podem compor a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, posto que são estranhas ao conceito de faturamento/receita bruta do contribuinte.". Objetiva a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. A União Federal, em suas razões, alega que "No tocante ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão é objeto do RE n° 592.616 (tema 118), matéria essa que já teve sua repercussão geral reconhecida, motivo pelo qual impõe-se a suspensão do presente feito até o julgamento final da demanda". Argumenta, ainda, que: i) "a decisão embargada ignorou completamente a posição do STJ e do STF acerca do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"; ii) "não houve manifestação sobre o art. 195, I, b, da CF"; iii) "e a questão decidida no RE 574.706 trata de tributo distinto (ICMS) do tratado nos autos (ISS), porém, A PARTIR DO MOMENTO QUE O ACÓRDÃO APLICA A ANALOGIA PARA FAZER INCIDIR A FUNDAMENTAÇÃO DO RE 574.706 AO CASO DO ISS, DEVE SER APLICADO TODO O CONTEÚDO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO RE 574.706, INCLUSIVE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS, POIS FOGE À LÓGICA JURÍDICA APLICAR ANALOGICAMENTE APENAS PARTE DO CONTEÚDO DO DECIDIDO NO RE 574.706". Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5020640-15.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pelas partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.