Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INTERCEMENT BRASIL S.A. Advogados do(a)
APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012165-52.2020.4.03.6182 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos em 07/04/2020 por INTERCEMENT BRASIL S.A. em face de execução fiscal ajuizada pela União Federal (Fazenda Nacional) visando a cobrança de dívida ativa. Inicialmente, afirma a Embargante a existência da Ação Anulatória n. 1013116-80.2017.4.01.3400, na qual pretende a desconstituição dos créditos executados, oriundos do processo administrativo n.º 16151-720.070/2017-41, por fundamentos semelhantes. Requer o sobrestamento destes Embargos até julgamento daquela ação. Justifica o pedido porque, “quando teve conhecimento da ação executiva, se viu diante de situação delicada. Isso porque, caso hipoteticamente deixasse de opor embargos à execução fiscal, poderia se submeter aos efeitos da revelia. Por outro lado, caso opusesse os embargos à execução fiscal, como de fato ocorreu, estaria submetida ao eventual reconhecimento de litispendência com a ação ordinária e, o pior, com a sua condenação aos ônus de sucumbência”. No mérito, impugnou os créditos executados, alegando que decorrem de indevidas glosas de dedução de juros de Fixed Rated Notes, que são títulos de créditos com cotação em bolsa, lançados para lastrear empréstimos contraídos no exterior por empresa sediada no Brasil, baseadas na equivocada premissa de que não haveriam sido observadas as normas relativas ao registro da operação no Banco Central, contrariando o disposto no §4º do artigo 22 da Lei n. 9.430/96. Além disso, alegou que o encargo de 20%, previsto no DL 1.025/69, haveria sido revogado pelo CPC/2015, que no artigo 85, §3º, estabeleceria forma equitativa de condenação das partes nos processos envolvendo a Fazenda Pública, não se podendo adotar critérios distintos a depender da parte a ser condenada, sob pena de se ferir o princípio da isonomia. Valor atribuído à causa: R$ 2.962.780,14. Os Embargos foram recebidos com efeito suspensivo. Foram interpostos Embargos de Declaração, arguindo omissão quanto ao pedido de sobrestamento, os quais foram acolhidos para indeferir o pedido e, dessa decisão foi interposto Agravo de Instrumento, distribuído sob n. 5026351-02.2020.4.03.0000, ao qual foi negado provimento pela E. Sexta Turma desta Corte Regional. A Embargada apresentou impugnação arguindo litispendência com a Ação Anulatória. No mérito, refuta as alegações da Embargante. Instadas a especificarem provas, a Embargada alega que a questão não demanda outras provas e a Embargante, por sua vez, afirma já haver produzido as provas necessárias ao deslinde da controvérsia. Em 30/04/2021 sobreveio a r. sentença que julgou improcedentes os embargos após reconhecer a litispendência parcial. Sem condenação em honorários em razão do encargo legal constante da CDA. Inconformada, apela a embargante. Repisa os argumentos já expendidos nos autos e requer: (i) seja assegurada à Apelante a impossibilidade de execução da garantia ofertada aos créditos tributários em cobrança na Execução Fiscal correlata até o trânsito em julgado da Ação Anulatória nº 1013116-80.2017.4.01.3400; e (ii) deja determinada a redução dos encargos de 20% para percentual compatível com o art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil ou, ao menos, a redução dos encargos legais ao patamar de 5%, devendo os outros 15% serem abrangidos por eventual condenação em honorários nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, diante da natureza de honorários sucumbenciais de ao menos 75% dos encargos legais. Recurso respondido. É o relatório. Decido. A reiteração de decisões num mesmo sentido, proferidas pelas Cortes Superiores, pode ensejar o julgamento monocrático do recurso, já que, a nosso sentir o legislador, no NCPC, disse menos do que desejava, porquanto - no cenário de apregoado criação de meios de agilizar a Jurisdição - não tinha sentido reduzir a capacidade dos Tribunais de Apelação de resolver as demandas de conteúdo repetitivo e os recursos claramente improcedentes ou não, por meio de decisões unipessoais; ainda mais que, tanto agora como antes, essa decisão sujeita-se a recurso que deve necessariamente ser levado perante o órgão fracionário. No âmbito do STJ rejeita-se a tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, louvando-se na existência de entendimento dominante sobre o tema. Até hoje, aplica-se, lá, a Súmula 568 de sua Corte Especial (DJe 17/03/2016). Confira-se: AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018 - AgInt nos EDcl no AREsp 876.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018 - AgInt no AgInt no REsp 1420787/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018 - AgRg no AREsp 451.815/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. Ademais, cumpre lembrar o pleno cabimento de agravo interno contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa, a despeito da impossibilidade de realização de sustentação oral, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018 - AgInt no AREsp 936.062/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018 - AgRg no AREsp 109.790/PI, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016). Deveras, "Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno" (AgInt no AREsp 999.384/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - REsp 1677737/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). No âmbito do STF tem-se que "A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte" (HC 144187 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018). Nesse sentido: ARE 1089444 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 05-06-2018 PUBLIC 06-06-2018. Na verdade, o ponto crucial da questão é sempre o de assegurar à parte acesso ao colegiado. Por tal razão o STF já validou decisão unipessoal do CNJ, desde que aberta a via recursal administrativa. Verbis: "Ainda que se aceite como legítima a decisão monocrática do relator que indefere recurso manifestamente incabível, não se pode aceitar que haja uma perpetuidade de decisões monocráticas que impeça o acesso ao órgão colegiado" (MS 30113 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18-06-2018 PUBLIC 19-06-2018). A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). Quanto ao recurso manifestamente improcedente (referido outrora no art. 557 do CPC/73), é verdade que o CPC/15 não repete essa locução. Porém, justifica-se que um recurso que, ictu oculi, não reúne a menor condição de alterar o julgado recorrido, possa ser apreciado pelo relator in limine e fulminado. A justificativa encontra-se nos mesmos princípios já enunciados e também na possibilidade de reversão em sede de agravo interno. De se destacar, ainda que o próprio art. 8º do CPC atual minudencia que ao aplicar o ordenamento jurídico o Juiz deve observar - dentre outros elementos valorativos - a razoabilidade. A razoabilidade imbrica-se com a normalidade, uma tendência a respeitar critérios aceitáveis do ponto de vista da vida racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das peculiaridades próprias tanto do cenário jurídico quanto da vida prática. Escapa da razoabilidade dar sequência até o julgamento colegiado a um recurso sem qualquer chance de sucesso, o que se verifica não só diante do contexto dos autos - que não sofrerá mutação em 2º grau - quanto da desconformidade, seja da pretensão deduzida, seja dos fundamentos utilizados pelo recorrente, com a normatização jurídica nacional. Noutro dizer: a razoabilidade impõe que se dê fim, sem maiores formalidades além de assegurar o acesso do recorrente a um meio de contrariar a decisão unipessoal, a um recurso que é - ictu oculi - inviável. Há muito tempo o e. STJ já decidiu que, mesmo que fosse vedado o julgamento monocrático, à míngua de expressa autorização legal, "tal regra deve ser mitigada em casos nos quais falta à ação qualquer dos pressupostos básicos de existência e desenvolvimento válido do processo", porquanto, nesses casos, "despiciendo exigir do relator que leve a questão ao exame do órgão colegiado do Tribunal, sendo-lhe facultado, em atendimento aos princípios da economia e da celeridade processuais, extinguir monocraticamente as demandas inteiramente inviáveis" (REsp 753.194/SC, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. 04/08/2005, DJ 05/12/2005). Além disso, é o art. 6º do NCPC que aumenta consideravelmente o espaço hermenêutico do magistrado no novo cenário processual. A exegese que aqui fazemos sobre a extensão do campo onde pode (e deve) ser o recurso julgado monocraticamente, não é absurda, na medida em que a imperfeição natural e esperável de toda a ordem jurídico-positiva pode ser superada pela "...atuação inteligente e ativa do juiz...", a quem é lícito "ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema" (DINAMARCO, Nova era do processo civil, págs. 29-31, Malheiros, 4ª edição). Indo além, deve-se atentar para a análise econômica do Direito, cujo mentor principal tem sido Richard Posner (entre nós, leia-se Fronteiras da Teoria do Direito, ed. Martins Fontes), para quem - se o Direito deve se adequar às realidades da vida social - a eficiência (de que já tratamos) torna esse Direito mais objetivo, com o prestígio de uma racionalidade econômica da aplicação do Direito, inclusive processual. Para muitos, a eficiência deve servir como um critério geral para aferir se uma norma jurídica é ou não desejável (confira-se interessantes considerações em https://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/analise_economica_do_direito_20132.pdf), se é útil ou não para os fins de pacificação social pretendida pela Constituição, eis que o Direito aparece na civilização (ocidental, pelo menos) justamente como uma dessas maneiras de pacificação. Passando ao largo de discussões que aqui não interessam, concebemos que a análise econômica do Direito tem grande alcance no âmbito processual, especialmente o civil, prestigiando-se uma "racionalidade econômica" a ser aplicada a institutos processuais, com vistas ao utilitarismo das fórmulas (em substituição ao estrito formalismo), sem que com isso se vá substituir a valoração ética do Direito (processual, aqui). Esse utilitarismo pode conduzir a interpretações e alcances da norma que - sem sacrifício do contraditório e da isonomia dos litigantes - permitam uma simplificação desejável tendo em vista que a atividade judicante deve ser útil para a sociedade, e essa utilidade envolve rapidez e eficiência, a direcionar a solução da lide na direção da paz social. A análise econômica do Direito não pode ter como fio condutor a valorização do dinheiro (custos menores) em detrimento de critérios morais ou do princípio de justiça; pode-se usar dessa teorização para baratear o processo não apenas no sentido estrito de menor dispêndio de pecúnia, mas também - e principalmente - no sentido da economicidade de atos, procedimentos e fórmulas, tudo em favor da razoabilidade e da utilidade. No ponto, merece consideração entre nós - posto que não sendo criação genuinamente brasileira, a análise econômica do Direito naturalmente deve ser, aqui, estudada, compreendida e aplicada cum granulum salis - a chamada vertente normativa preconizada por Richard Posner, a qual se ocupa de indicar modificações a serem incorporadas pelo ordenamento jurídico e pelos operadores do Direito a fim de conferir maior eficiência às suas condutas. É que essa vertente - de modo correto - elege como valor a ser buscado a eficiência, imprescindível para que se atinja a pacificação social que é o objetivo último do Direito dos povos ocidentais. Eficiência e utilitarismo, na forma explicitada pelo tanto que a análise econômica do Direito pode ser aplicada no Brasil, podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade. Para nós, todas as considerações até agora tecidas se permeiam, sem conflitos, de modo a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu. Destarte, o caso presente permite solução monocrática. Mesmo sob o império do atual CPC – como já ocorria em relação ao anterior – é possível a fundamentação “per relationem”, invocando-se o texto da sentença (RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016 - ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: MS 17.054/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 13/12/2019 -- AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 9.9.2019, DJe 12.9.2019 -- AgInt no AREsp 1.178.297/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2018 -- AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013). Para o STJ, “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir. Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019). Assim, passo à transcrição do julgado ora contrastado, acolhendo-o em técnica de motivação até agora usada no STF (RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016): "........................................................................................... 1. LITISPENDÊNCIA PARCIAL Cotejando a inicial destes Embargos com aquela da Ação Anulatória 1013116-80.2017.4.01.3400, verifica-se a coincidência da causa de pedir (descabimento das glosas fiscais) e pedido (anulação dos débitos). Nesse ponto, portanto, reconheço a litispendência, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC. Quanto à possibilidade de reconhecimento de litispendência parcial, já decidiu o E. TRF dessa 3ª Região: “E M E N T A PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MANDADO DE SEGURANÇA ALEGANDO A OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA EM RELAÇÃO A UMA DAS CDAS IMPETRADO ANTERIORMENTE - LITISPENDÊNCIA PARCIAL - DECADÊNCIA - ARTIGO 150, § 4º, DO CTN - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. 1. Acolhida a preliminar de litispendência parcial em relação ao Mandado de Segurança nº. 5000906-51.2018.4.03.6143. As partes em ambas as ações são as mesmas. A causa de pedir em ambas também é a mesma, a decadência (art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional). E o pedido formulado no mandado de segurança é idêntico a uma parcela do pedido formulado nestes embargos: a extinção do crédito de IPI apurado entre 11/08/2003 e 20/08/2003 (Certidão de Inscrição de Dívida Ativa nº. 80318000944-96). 2. O IPI é um tributo não cumulativo, devendo-se compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal). Daí porque o montante devido resultar “da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados” (art. 49 do Código Tributário Nacional). 3. O embargante defende ter havido pagamento parcial, motivo pelo qual o termo inicial da decadência deve ser o fixado no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Já a embargada defende que não houve pagamento, motivo pelo qual o termo inicial da decadência deve ser o fixado no art. 173 do Código Tributário Nacional. 4. No lançamento por homologação, modalidade de lançamento aplicável ao IPI, atribui-se ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se o lançamento com o ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (art. 150, caput, do Código Tributário Nacional). Nesse caso, a Fazenda detém o prazo 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, para realizar essa homologação, findo o qual considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito (art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional). 5. Segundo entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente de observância obrigatória (Tema Repetitivo 163), quando não ocorre o pagamento antecipado no lançamento por homologação, passam a incidir as regras do lançamento de ofício, sendo o prazo de decadência contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do Código Tributário Nacional). 6. O caso apresentado nos autos se afigura muito mais próximo do lançamento que decorre da não homologação do pagamento (art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional) do que do lançamento que decorre da ausência de pagamento (art. 173, I, do Código Tributário Nacional). 7. É fato incontroverso que parcela da glosa realizada pelo embargante foi indevida. Como também é fato incontroverso que, mesmo desconsiderando essa parcela indevidamente declarada como crédito, outros créditos foram considerados hígidos pelo Fisco para fins de creditamento de IPI. A despeito de o contribuinte ter pretendido utilizar creditamento que se revelou indevido, outra parcela considerável do creditamento foi homologada pela Fazenda Pública. Houve, portanto, pagamento parcial. E, diante disso, o prazo decadencial deve ser regulado pelo disposto no art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional. 8. Tratando-se de créditos cujos fatos geradores ocorreram em 1º/02/2003 a 10/02/2003 e em 11/04/2003 a 20/04/2003, e como o lançamento ocorreu somente em 28/08/2008, passados mais de 5 anos, forçoso reconhecer a extinção de tais créditos em razão da decadência (art. 156, V, do Código Tributário Nacional). 9. Em que pese a decadência ser matéria de ordem pública, reconhecida a litispendência parcial destes autos - em relação à CDA 80.3.18.000944-96 - com o mandado de segurança mencionado, a alegada decadência não pôde ser apreciada nestes autos justamente porque deverá ser apreciada naqueles autos. 10. Adequação da verba honorária para evitar enriquecimento sem causa; condenação da União em honorários reduzida para R$ 20.000,00, reajustáveis conforme a Res. 267/CJF. 11. Apelação da embargante não provida. Apelação da embargada e remessa oficial, tida por ocorrida, parcialmente providas.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5002478-42.2018.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/01/2021) “E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. NULIDADES INEXISTENTES. MULTA. INFRAÇÃO METROLÓGICA. PERÍCIA E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Presente a tríplice identidade entre as ações (partes, causa de pedir e pedido), a solução jurídica é o reconhecimento da litispendência, pressuposto processual negativo de validade, com a extinção sem resolução de mérito da ação ajuizada por último. 2. No caso, evidencia-se que tanto nos embargos do devedor quanto nas ações anulatórias busca-se o mesmo provimento jurisdicional, qual seja, a extinção do débito ante a suposta nulidade dos procedimentos administrativos e das penalidades correlatas, de modo que é irretocável a extinção parcial em relação aos processos administrativos ajuizados em duplicidade, nos termos do artigo 485, V, do Código de Processo Civil. 3.Inexistente nulidade na sentença recorrida que julgou antecipadamente o mérito, indeferindo a prova pericial: incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes tais requisitos, nos termos do artigo 464 do CPC, o que restou cumprido. 4. Não comprovado, outrossim, prejuízo ao contraditório decorrente do procedimento adotado pela autoridade administrativa, pois a simples leitura dos "Laudos de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos" revela com clareza e objetividade o produto submetido a exame pericial, não se presumindo nulidade sem prejuízo (pas de nullité san grief). 5. Comprovado nos autos que a autuada teve ciência das datas das perícias administrativas para que delas pudesse participar, não restando demonstrada qualquer mácula no exame pericial em que se concluiu pela divergência de peso nos produtos indicados no laudo. Ademais, a embargante teve plena ciência dos produtos recolhidos e foi instada a acompanhar a perícia administrativa e, ainda assim, não apontou concretamente qualquer erro no procedimento adotado, não tendo demonstrado, outrossim, que com a suposta negativa de acesso aos produtos, anteriormente à realização da perícia, houve qualquer prejuízo à realização e conformidade desta, pois teve a oportunidade de participar presencialmente da realização da prova técnica e, após a decisão administrativa, interpor recurso, o mesmo ocorrendo em relação à suposta inexatidão no peso das embalagens. 6. O ato administrativo é revestido de presunção de veracidade e legitimidade que, embora não seja absoluta, somente pode ser afastada por comprovação suficiente de eventual ilegalidade. 7. O auto de infração observou todos os requisitos dos artigos 7º e seguintes da Resolução 08/2006 do CONMETRO, sendo que a especificação da sanção não é requisito obrigatório, mormente porque a dosimetria da pena é realizada posteriormente no bojo do devido processo administrativo no qual são colhidos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, todos os elementos necessários para que seja individualizada a sanção. 8. É dever do fabricante adotar as medidas adequadas para assegurar que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem. Por tal motivo, é possível que as amostras sejam colhidas fora do estabelecimento do fabricante, pois a fiscalização deve, de fato, recair sobre todas as fases desde a produção até a comercialização. Se, conforme alegou a embargante, o produto sujeita-se a perdas previsíveis de peso, em razão de transporte e acondicionamento, a infração se configura diante da omissão do fabricante em diligenciar para que no curso de toda a cadeia de fornecimento seja preservada a fidelidade quantitativa da mercadoria em que apõe sua marca. 9.Não existe previsão legal de aplicação sucessiva das sanções previstas na Lei 9.933/1999, no sentido de obrigar a fiscalização a aplicar, primeiramente, a advertência e somente depois a multa. O órgão fiscalizador, portanto, possui discricionariedade na escolha da pena aplicável, de modo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, quando demonstrada, como no caso, que a penalidade não se afigura desproporcional ou ilegal. 10. Apelação desprovida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5001504-67.2019.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 26/09/2020, Intimação via sistema DATA: 02/10/2020) Nenhum prejuízo há para a Embargante, já que a Ação Anulatória deve ser tratada como substitutivo dos Embargos nesse ponto, não se justificando a execução do seguro até que lá seja prolatada sentença, como inclusive prevê a Portaria PGFN 164/14 acerca dos requisitos para aceitação do Seguro Garantia Judicial para débitos da Fazenda Nacional. 2. Encargo legal do Decreto-Lei 1.025/69 O impugnado encargo de 20% (vinte por cento) é sempre devido nas Execuções Fiscais movidas pela Fazenda Nacional e substitui os honorários no caso de improcedência dos Embargos, nos termos dos artigos 1º do Decreto-Lei 1.025/69 e 3º do Decreto-Lei 1.645/78: “Art 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União. (Vide Decreto-lei nº 1.407, de 1975) (Vide Decreto-lei nº 1.569, de 1977) (Vide Decreto-lei nº 1.645, de 1978) (Vide Decreto-lei nº 1.893, de 1981) (Vide Decreto-lei nº 2.163, de 1984) (Vide Decreto-lei nº 2.331, de 1987) (Vide Lei nº 7.450, de 1985) Art 3º Na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional. (Vide Decreto-lei nº 1.893, de 1981) (Vide Decreto-lei nº 2.331, de 1987)” No mesmo sentido dispõe a Súmula 168-E.TFR: "O encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em horários advocatícios." A incidência do encargo de 20% para a cobrança de Dívida Ativa da União foi reconhecida no julgamento dos REsp’s nº 1.143.320/RS e nº 1.110.924/SP, ambos julgados sob regime dos recursos repetitivos. Sua incidência nas dívidas de autarquias e fundações públicas federais fundamenta-se no art. 37-A da lei 10.522/02, introduzido pela Lei 11.941/09. Apesar de substituir os honorários advocatícios, com eles não se confunde, tendo em vista que serve ao custeio não só da cobrança judicial como administrativa. Logo, nenhuma incompatibilidade existe entre a previsão do encargo e a disciplina acerca dos honorários advocatícios no Código de Processo Civil. Ademais, embora impropriamente denominado taxa, não se confunde com tributo, pois não se trata de prestação compulsória decorrente de fato lícito, constituída mediante lançamento (art. 3º do CTN), mas de obrigação decorrente de um ilícito, qual seja, o inadimplemento de dívida pública, que sabidamente gera despesas de cobrança a serem ressarcidas pelo devedor. Conquanto se sustente injusta a incidência obrigatória desse dispositivo legal - artigo 1o. do Decreto-lei 1.025, de 21 de outubro de 1969, porque os honorários, nos termos do art. 20 do CPC/73 e 85 do CPC/2015 devem ser, caso a caso, fixados judicialmente, não se reconhece inconstitucionalidade no dispositivo. Ele encontra justificativa por se tratar de lei especial, que regula cobrança de dívida fiscal, sabidamente mais custosa para chegar ao ponto de execução. É tratamento desigual, porém para créditos fiscais, cuja constituição também se mostra diferenciada em relação a créditos particulares. Por outro lado, em certa medida, o devedor até se beneficia, pois não tem dupla condenação em honorários (Embargos e Execução), como ocorre nas demais execuções. Logo, não se reconhece violação ao Princípio da Isonomia, quer na previsão constitucional, quer na do Código de Processo Civil............................................................................................” Ora, a leitura da r. sentença mostra que o d. Juízo perscrutou com intensidade as alegações postas pelas partes, bem como a documentação colacionada nos autos, e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, dada a litispendência das ações; este Relator adota in integrum a fundamentação do excelente órgão judicante de 1º grau. No tocante à litispendência, no mesmo sentido da r. sentença é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. IDENTIDADE ENTRE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. 1. "É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC" (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/4/2011). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 824.843/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016) Pelo exposto, nego provimento à apelação. Com o trânsito dê-se baixa. Intime-se. São Paulo, 4 de março de 2022.