Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: SPEL EMBALAGENS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogados do(a)
EXECUTADO: ADRIANO MAGNO CATAO - SP285998, CAMILA GOMES MARTINEZ - SP166652, GUSTAVO BISMARCHI MOTTA - SP275477, MARCUS VINICIUS FREITAS COSTA LOUREIRO - SP347038 D E C I S Ã O SPEL EMBALAGENS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, devidamente qualificada, opôs exceção de pré-executividade, nestes autos de execução fiscal, ajuizada pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, fundada na alegação de que a certidão de dívida ativa nº 80.6.03.080148-60 prescinde de liquidez e certeza, ante a inclusão do ICMS e da própria COFINS, na sua própria base de cálculo. Requer seja afastada a incidência de tais exações sobre os débitos em cobrança, em respeito ao entendimento consolidado pelo STF, no tema 69 de repercussão geral (id 258583774). A União apresentou impugnação (id 269690604), na qual sustentou o não cabimento da exceção de pré-executividade para dirimir sobre a correta base de cálculo de tributo e a regularidade da CDA, visto que a excipiente não juntou aos autos nenhum documento contábil capaz de comprovar a tese que alega. Brevemente relatados, fundamento e decido. A Exceção de Pré-Executividade tem por finalidade impugnar questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as condições da ação, os pressupostos processuais e a liquidez do título executivo. Assim, é possível a defesa do executado nos próprios autos de execução desde que apresente prova inequívoca do seu direito (CTN, art. 204, § único e Lei 6.830/80, artigo 3º, § único). Em suma, que a matéria independa de qualquer dilação probatória. Nesse sentido, a Súmula n° 393 do E. STJ estabelece que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso dos autos, a Excipiente pleiteia a nulidade da inscrição em dívida ativa, a qual tomou indevida base de cálculo com a inclusão do ICMS e também da própria COFINS, que não constituem receita ou faturamento do contribuinte. Neste aspecto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a seguinte tese de repercussão geral ao Tema 69: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", modulando os seus efeitos para após 15.3.2017 - data em que julgado o RE. De outro lado, a constitucionalidade da inclusão da COFINS (e também do PIS) em sua própria base de cálculo é objeto do Tema 1067 de repercussão geral, ainda em discussão no STF, no RE 1233096. Ocorre que a declaração genérica de que eventual receita não deveria compor a base de cálculo das exações, por si só, não é capaz de desconstituir a presunção de liquidez e certeza que reveste o título executivo. A análise do alegado pelo Excipiente sobre eventual excesso de execução, decorrente da inclusão dessas parcelas indevidas, não pode ser aferida de plano, fazendo-se indispensável a dilação probatória, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade. Destarte, se o reconhecimento das alegações do executado depende da análise de provas para a formação do juízo, o único meio para a defesa do contribuinte são os embargos. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ARTIGO 3º, §1º,DA LEI N.º 9.718/98. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA.- Inequívoco que na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 3º, §1º,da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo daCOFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Não obstante, verifica-se que a questão demanda dilação probatória, a fim de demonstrar eventual excesso de execução, visto que o embargante se limitou a invocar a questão jurídica, mas não se preocupou em demonstrar que, concretamente, na ocasião em que confessou espontaneamente o débito, o cálculo da sua receita bruta foi diverso do seu faturamento, vale dizer, incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo receitas diversas da sua atividade típica, nos moldes da regra declarada inconstitucional. Precedentes do STJ.- A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia e na Súmula nº 393. Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que estejam comprovadas nos autos (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010; AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).- In casu, à vista de que a matéria aduzida de inconstitucionalidade da basede cálculo da COFINS depende de dilação probatória, conforme mencionado, a exceção de pré-executividade não deve ser conhecida nesse ponto.-.......................... “Omissis”..............................- Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-3, AI 534965, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/11/2015) – destaquei. Logo, a via eleita é inadequada para o pedido aqui formulado. Posto isso, rejeito a exceção de pré-executividade. Id 290514545: anote-se. Requeira a exequente o que de direito em termos de prosseguimento do feito, no prazo de 30(trinta) dias. Nada sendo requerido, suspendo a execução, com fundamento no artigo 40 da Lei nº 6.830/80, aguardando-se os autos sobrestados no arquivo eventual provocação, independentemente de nova intimação. Intimem-se. SãO PAULO, 11 de julho de 2023.
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0025724-26.2004.4.03.6182 / 13ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo