Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
autora: FRANCISCO DA CUNHA PACHECO, portador da cédula de identidade RG nº. 11.745.479-5 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº. 014.316.568-28, nascido em 27-09-1959, filho de Antônio Pacheco de Medeiros e Maria Ferreira da Cunha. Parte ré: INSS Benefício a ser revisado: Aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/178.154.297-7 Tempo de contribuição total na data do requerimento administrativo: 40(quarenta) anos, 04(quatro) meses e 10(dez) dias Períodos declarados tempo especial nesta sentença: De 29-04-1995 a 31-12-2001 e de 26-02-2002 a 11-11-2008 Data do início do benefício (DIB) revisado e data de início do pagamento das diferenças em atraso (DIP): 18-09-2016 (DER) Antecipação da tutela – art. 300, CPC: Não concedida. Atualização monetária: Conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução nº 134/2010, nº 267/2013 e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Honorários advocatícios e custas processuais: Condeno a autarquia previdenciária, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Atuo com arrimo no parágrafo único do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil e Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. Está o réu isento do pagamento de custas processuais, conforme o artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96, nada havendo a reembolsar à parte autora, beneficiária da assistência judiciária gratuita. Reexame necessário: Não – artigo 496, §3º, do CPC. [i] Todas as referências a fls. dos autos remetem à visualização do arquivo no formato PDF, cronologia ‘Crescente’. 2"Art. 201, § 1º: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar, nos termos definidos em lei complementar.”
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008639-11.2019.4.03.6183 / 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo REPRESENTANTE: FRANCISCO DA CUNHA PACHECO Advogado do(a) REPRESENTANTE: CARLOS AFONSO GALLETI JUNIOR - SP221160 Vistos em sentença. I - RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por FRANCISCO DA CUNHA PACHECO, portador da cédula de identidade RG nº. 11.745.479-5 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº. 014.316.568-28, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Informa o autor ter requerido administrativamente em 18-09-2016 (DER), o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/178.154.297-7, que restou deferido pelo INSS, que apurou o tempo total de 35(trinta e cinco) anos e 04(quatro) dias. Postula o requerente a condenação da autarquia previdenciária a computar como tempo especial de trabalho o labor que exerceu nos seguintes períodos, junto ao seguinte empregador: GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA., de 29-04-1995 a 31-12-2001 e de 26-02-2002 a 11-11-2008. Requer, ao final, a condenação do INSS a revisar o seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/178.154.297-7, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 18-09-2016 (DER/DIB). Com a inicial, foram apresentados documentos (fls. 09/148)1. Deferiram-se os benefícios da gratuidade judicial, conforme art. 98 do Código de Processo civil, ocasião em que foi determinada a citação da parte ré (fls. 149/150). Devidamente citado, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS apresentou contestação, na qual pugnou pela total improcedência do pedido (fls. 151/201). Abertura de prazo para manifestação acerca da contestação e para especificação de provas por ambas as partes (fls. 202). Apresentação de réplica às fls. 203/206. Sobrestamento do feito às fls. 207. Considerando o julgamento do Tema 1031 pelo STJ, determinou-se a intimação das partes para esclarecerem o interesse na produção de provas (fls. 210). Informou o autor não opor ao julgamento antecipado da lide (fls. 211/213). O julgamento do feito foi convertido em diligência para a remessa dos autos à contadoria judicial a fim de que fosse verificado o valor da causa (fls. 214). Anexado parecer CECALC às fls. 215/216. Requereu a parte autora o prosseguimento do feito (fls. 218/219). Vieram os autos conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Fundamento e decido. II – MOTIVAÇÃO Em não havendo necessidade de produção de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil. Versam os autos sobre pedido de averbação de tempo especial e de revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição. Diante da não arguição de matéria preliminar, passo à análise do mérito. DO MÉRITO RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL Para comprovação das especiais condições de trabalho, faz-se mister observar a lei vigente à época da prestação de serviço. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça2 Até a Lei 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Antes da vigência de tal norma a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre foi necessária a existência do laudo pericial. Com a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir do advento da Lei nº. 9.528, de 10/12/1997. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/95, em 28/04/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial depende da apresentação dos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030 com indicação da exposição a agente nocivo até 10/12/1997, momento em que se passou a exigir laudo técnico. A Lei nº 9.032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual. Referida exigência não existia anteriormente, exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era prevista nos Decretos acima mencionados, e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 28 de abril de 1995. Saliente-se que eventual Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP apresentado pelo autor para deter força probatória, deverá estar elaborado conforme requisitos formais e materiais necessários: assinatura do PPP – perfil profissional profissiográfico da empresa por um representante da empresa; indicação de NIT de empregado da empresa; carimbo e indicação do CNPJ da empresa responsável; perfeita indicação do período de trabalho. Verifico, especificamente, o caso concreto. Com relação ao labor desempenhado durante os períodos controversos, foram acostadas cópias da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS do autor às fls. 41/54, e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP às fls. 60/61 e 62/63, que comprovam o exercício do seguinte cargo, nos seguintes períodos e empresa: Empregador Cargo/atividade laborativa e período(s) GOCIL SERV. DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. PPP fls. 60/61 e 62/63 Referente ao labor exercido pelo autor de 08-11-1994 a 14-11-2013. Vigilante Condutor Profissiografia: Conduzir a motocicleta observando sempre as normas internas; realizar rondas com a motocicleta buscando antecipar-se às ações delituosas; zelar pela conservação e controle de todos os equipamentos sob sua responsabilidade. Realizar serviços de vigilância ostensiva; Efetuar rondas pelo local guardando o patrimônio portando arma de fogo (revólver calibre 38) e demais atividades semelhantes à área, não mencionadas acima. OBS: Executava suas atividades de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitent A atividade de vigilante equipara-se à de vigia para efeito de reconhecimento de tempo especial, enquadrando-se na hipótese do código 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64 (Lei nº 5.527/68), motivo pelo qual deve ser reconhecido como especial, por presunção legal, até 28/04/95, quando da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais aprovou a Súmula nº 16 especificamente sobre a questão com o seguinte teor: Súmula 26: A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem firmado posição no mesmo sentido, como podemos atestar no seguinte julgamento: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. VIGILANTE. ATIVIDADE EM REGIME ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. ALTERAÇÃO DE COEFICIENTE DE CÁLCULO. 1. O exercício de labor como vigilante é considerado perigoso, equiparado, por analogia, à função de "guarda", sendo, portanto, atividade de natureza especial, encontrando enquadramento no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64. (...) 5. Apelação do INSS conhecida em parte e parcialmente provida. (TRF 3ª Região, AC nº 00339681719964039999, 10ª Turma, Rel. Des. Gediael Galvão, D.J.U. 26/04/06). Observo, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça decidiu o tema em recurso repetitivo, consolidando jurisprudência no sentido de que a função de vigilante, mesmo sem o porte de arma de fogo, pode ser considerada especial antes e após 28/04/1995, desde que comprovada a periculosidade por meio dos documentos exigidos pela legislação previdenciária própria de cada época. Confira-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no Tema Repetitivo n.º 1.031: “I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO. II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA. 1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos. 2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda. 3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto. 4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não. 5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença – nunca confirmada – de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos. 6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais. 7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida. 9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador. 10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. 11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial. 12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento.” (Recurso Especial nº 1.831.371 - SP; Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; julgado em 09/12/2020, DJe 02/03/2021) – grifo nosso Como se nota, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento de que a atividade de vigilante/vigia era considerada especial até 28/04/1995, por analogia à função de guarda, com ou sem uso de arma de fogo. Após tal data, também é possível o reconhecimento da especialidade, pela categoria profissional, desde que comprovada a periculosidade pelos formulários próprios, ainda que exercida sem arma. Vale ressaltar que a atividade de vigilante está imbuída de periculosidade, a qual é notória e inerente à atividade profissional. Ademais, não restam dúvidas acerca do alto risco ao qual o profissional encontra-se exposto, colocando em perigo sua própria vida e sua integridade física em defesa do patrimônio alheio e de pessoas em face da violência crescente nos centros urbanos. Em decorrência da periculosidade notória da atividade discutida, os fatos quanto ao risco independem de provas, nos termos do inciso I, do art. 374, do Novo Código de Processo Civil. Com relação aos períodos em gozo de benefício por incapacidade, o STJ pacificou o assunto no tema 998, trago-o à colação: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (Tema 998 do STJ). Assim, à luz da fundamentação retro exposta, com base nas anotações constantes nas cópias das CTPSs anexadas aos autos e no PPP apresentado, é de rigor o reconhecimento como tempo especial de labor pelo autor dos períodos de 29-04-1995 a 31-12-2001 e de 26-02-2002 a 11-11-2008, nos exatos limites do pedido formulado na exordial. A seguir, no próximo tópico, passo a apreciar o pedido de revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pelo autor. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO DA PARTE AUTORA Conforme planilha de contagem de tempo de contribuição anexa, que passa a fazer parte integrante desta sentença, ao efetuar o requerimento administrativo, o autor contava com 40(quarenta) anos, 04(quatro) meses e 10(dez) dias de tempo total de contribuição, e não apenas os 35(trinta e cinco) anos administrativamente apurados pela autarquia previdenciária. Consequentemente, detém o autor direito à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/178.154.297-7, mediante a majoração do tempo total de contribuição considerado e consequentes reflexos. Fixo a data de início do pagamento das diferenças em atraso, na data do requerimento administrativo (DER). III - DISPOSITIVO Em relação ao mérito, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora, FRANCISCO DA CUNHA PACHECO, portador da cédula de identidade RG nº. 11.745.479-5 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº. 014.316.568-28, na ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Determino a averbação do tempo correspondente ao labor prestado com exposição a agentes biológicos, da seguinte forma: Empresa Atividades desempenhadas Períodos GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. Vigilante “condutor” De 29-04-1995 a 31-12-2001 e de 26-02-2002 a 11-11-2008 (final delimitado pelo pedido formulado). Contava a parte autora, em 18-09-2016, com 40(quarenta) anos, 04(quatro) meses e 10(dez) dias de tempo de contribuição. Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a considerar os períodos acima mencionados como tempo de contribuição e a revisar o ato de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/178.154.297-7, bem como a apurar e a pagar as diferenças em atraso vencidas desde 18-09-2016(DIP). Deixo de antecipar a tutela em razão de não vislumbrar o preenchimento do requisito “periculum in mora”, uma vez que a autora vem percebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Descontar-se-ão os valores eventualmente percebidos pela parte autora, a título de benefício previdenciário. Atualizar-se-ão os valores conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução n.º 134/2010, nº 267/2013 e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal. Condeno a autarquia previdenciária, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Atuo com arrimo no parágrafo único do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil e Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. Está o réu isento do pagamento de custas processuais, conforme o artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96, nada havendo a reembolsar à parte autora, beneficiária da assistência judiciária gratuita. A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Tópico síntese: Provimento conjunto 69/2006 e 71/2006: Parte