Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: EMBAGRAF EMBALAGEM GRAFICA E EDITORA LTDA Advogados do(a)
APELADO: WALTER WILIAM RIPPER - SP149058-A, WAGNER WELLINGTON RIPPER - SP191933-A D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, a Recorrente interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a analisá-los: I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001639-26.2017.4.03.6119 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por EMBAGRAF EMBALAGEM GRÁFICA E EDITORA LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. I. Inicialmente, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. II. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a entender que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. III. Contudo, no recente julgamento do RE nº 1187264 em 24/02/2021, leading case do tema 1048 de repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". IV. Dessa forma, o ICMS compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS. V. Agravo interno a que se nega provimento. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: (i) afronta ao art. 93, IX da CF; (ii) violação ao art. 195, I, “b” da CF, argumentando a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, nos períodos em que a contribuição substitutiva foi obrigatória para o Recorrente e (iii) sustenta a existência de distinguishing em relação ao RE n.º 1.187.264/SP, uma vez que a violação ora analisada não se resume à inclusão ou não de tal imposto na base da CPRB, mas especificamente, se no momento em que a CPRB era obrigatória para diversas empresas, como era o caso da Recorrente, o ICMS deveria ser incluído na base da contribuição em alusão. As conclusões do C. STF foram no sentido de que a CPRB, tratar-se-ia de benefício fiscal, de modo que não poderia disponibilizar uma vantagem adicional às empresas optantes daquele regime, mas fato é que quando esse regime foi obrigatório por alguns períodos, fazendo com que, por óbvio, a questão perca as características de benefício fiscal. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso comporta admissão. O recurso é tempestivo, além de estarem preenchidos os requisitos genéricos do art. 1.029 do CPC. Atendidos os requisitos da necessidade de esgotamento das vias ordinárias e do prequestionamento. Em pesquisa realizada junto aos repositórios de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não se localizou, a princípio, precedente sobre o tema tratado no acórdão recorrido – inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da CPRB, nos períodos em que a contribuição substitutiva foi obrigatória para o Recorrente, o que configuraria um distinguishing em relação ao entendimento vertido no RE n.º 1.187.264/SP (tema n.º 1.048 de Repercussão Geral) - merecendo trânsito o recurso excepcional para que a Suprema Corte exerça a sua função constitucional. O conhecimento dos demais argumentos defendidos pela Recorrente será objeto de exame pela Suprema Corte, uma vez que são aplicáveis ao caso as Súmulas n.º 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, admito o Recurso Extraordinário. Intimem-se. II – RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto por EMBAGRAF EMBALAGEM GRÁFICA E EDITORA LTDA., com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. I. Inicialmente, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. II. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a entender que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. III. Contudo, no recente julgamento do RE nº 1187264 em 24/02/2021, leading case do tema 1048 de repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". IV. Dessa forma, o ICMS compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS. V. Agravo interno a que se nega provimento. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese: (i) afronta ao art. 489, § 1.º, V do CPC, face a inaplicabilidade ao caso dos autos do entendimento vertido no tema nº 1.048 do STF, ante a existência de distinguishing; (ii) violação ao art. 110 do CTN, argumentando a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, nos períodos em que a contribuição substitutiva foi obrigatória para o Recorrente e (iii) sustenta a existência de distinguishing em relação ao RE n.º 1.187.264/SP, uma vez que a violação ora analisada não se resume à inclusão ou não de tal imposto na base da CPRB, mas especificamente, se no momento em que a CPRB era obrigatória para diversas empresas, como era o caso da Recorrente, o ICMS deveria ser incluído na base da contribuição em alusão. As conclusões do C. STF foram no sentido de que a CPRB, tratar-se-ia de benefício fiscal, de modo que não poderia disponibilizar uma vantagem adicional às empresas optantes daquele regime, mas fato é que quando esse regime foi obrigatório por alguns períodos, fazendo com que, por óbvio, a questão perca as características de benefício fiscal. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Inicialmente, quanto à declinada violação ao art. 489, § 1.º, V do CPC, ao argumento da inaplicabilidade do entendimento vertido no tema nº 1.048 do STF ao caso dos autos, ante a existência de distinguishing, constato que referida tese não foi considerada na fundamentação da decisão recorrida, tampouco foram opostos aclaratórios, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.". Sob outro aspecto, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que foge à sua competência no âmbito do Recurso Especial. Por oportuno, confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUAL SE PLEITEIA A EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). CONTROVÉRSIA ACERCA DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA, MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem,
trata-se de Mandado de Segurança, no qual se pleiteia a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). Na sentença o Juízo de 1º Grau denegou o Mandado de Segurança. Interposta Apelação, pela contribuinte impetrante, o Tribunal de origem manteve a sentença, por entender - a partir da interpretação do art. 195, I, b, § 13, da Constituição Federal de 1988 - que a contribuinte não tem direito de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta - CPRB, instituída pela Lei 12.546/2011. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, ambos admitidos, na origem, a impetrante, nas razões do Especial, sob alegação de contrariedade ao art. 46 do CTN, sustentou, uma vez mais, a não inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). III. Na forma da jurisprudência do STJ, "a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (STJ, AgRg no REsp 1.505.664/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/03/2015). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.592.093/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2016. IV. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.862.691/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020) (Grifei). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTOS DE NATUREZA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. FATURAMENTO E RECEITA. CONCEITOS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DELIMITAÇÃO DE TESE DEFINIDA EM REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O Tribunal regional decidiu pela impossibilidade de exclusão da contribuição previdenciária das bases de cálculo do PIS e da COFINS com fundamentos de natureza constitucional, mais especificamente na interpretação do conceito constitucional de receita bruta, dos princípios da legalidade e capacidade contributiva, assinalando que a "conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema n. 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes à CPRB". 2. O enfoque constitucional da fundamentação do acórdão inviabiliza o conhecimento do recurso especial quanto aos artigos infraconstitucionais, porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, exigindo juízo anterior de matéria constitucional, o que extrapola a competência deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. A firme jurisprudência do STJ é no sentido de que a interpretação do conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição ao PIS e à COFINS é matéria eminentemente constitucional, que foge à sua competência do âmbito do recurso especial. Precedentes. 4. Não compete a este Tribunal Superior delimitar o alcance de teses definidas pelo Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.857.539/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020) (Grifei). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp n.º 1.848.245/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020 e STJ, REsp n.º 1.774.250/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020.
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Intimem-se. São Paulo, 3 de março de 2022.