Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GERALDO BASILIO DA ROCHA Advogado do(a)
AUTOR: NILTON CESAR CAVALCANTE DA SILVA - SP268308
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011332-94.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. GERALDO BASILIO DA ROCHA, qualificado nos autos, propõe Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o cômputo de dois períodos de trabalho como em atividades especiais, a respectiva conversão em tempo comum, com a condenação do réu à concessão do benefício desde a DER – 25.10.2019, e o consequente pagamento das prestações vencidas e demais consectários legais. Com a inicial vieram documentos.
Trata-se de ação inicialmente proposta perante o JEF e redistribuída a este Juízo, por declínio de competência, em razão do valor da causa. Determinada a emenda da inicial e concedido o benefício da justiça gratuita – decisão ID 130890132, ratificada no ID 171786123. Petições e documentos ID’s 160395979, 160407390 e 160414356. Decisão ID 244607475 na qual indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a intimação do réu a ratificação ou não a contestação antes apresentada no JEF. Contestação com extrato ID 247053933, na qual em preliminar, havida impugnação a concessão do benefício da justiça gratuita. Suscitada a prejudicial da ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Intimado o autor pela decisão ID 251736990, manteve-se silente. Não acolhida a impugnação do réu a revogação da justiça gratuita pela decisão ID 261923069. Silente a parte autora. Petição do réu ID 262586405. Instadas as partes nos termos da decisão ID 268098556, mantiveram-se silentes. Decisão ID 273016802 determinando a conclusão dos autos para sentença. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em 25.10.2019 - NB 42/194.937.420-0, assinalando que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’’. Consoante simulação administrativa somados 33 anos, 05 meses e 17 dias até a DER, restando indeferido o benefício (págs. 15/17 e 21 do ID 108396964). Nos termos do expressamente declinado na petição inicial, o autor delimitou sua pretensão ao reconhecimento dos períodos de 01.10.1991 a 07.07.1993 (“POLYVAC IND. E COM. DE EMBALAGENS”) e de 02.05.1985 a 31.12.1988 (“TRÊS S. FERRAMENTAS DE PRECISÃO LTDA.”), como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Em relação ao período de 01.10.1991 a 07.07.1993 (“POLYVAC IND. E COM. DE EMBALAGENS”) acostado ao processo administrativo PPP, emitido em 20.09.2019, no qual consta sujeição ao agente nocivo ‘ruído’, a 84 dB, com eficácia dos EPI’s. Ocorre que, a adequada avaliação ambiental e/ou laudo pericial contemporâneos sempre foram necessários em se tratando de referido agente nocivo e, na situação não há identificação profissional (médico ou engenheiro) do responsável pela avaliação. Portanto e, embora considerado um período anterior pela Administração, não se faz viável a inserção da especialidade em razão do agente ‘ruído’. E, por fim, no que pertine ao período de 02.05.1985 a 31.12.1988 (“TRÊS S. FERRAMENTAS DE PRECISÃO LTDA.”), trazido aos autos PPP datado de 16.10.2019, também fixado o agente nocivo ruído a 91dB. Também, é certo constar a eficácia dos EPI’s. Nesse sentido, quanto ao ruído, essa Magistrada também entende que, o fornecimento de EPI eficaz, afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se de ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade dos períodos. Assim, permissível o enquadramento como especial, pelo agente nocivo ruído, do período entre 02.05.1985 a 24.04.1986, haja vista que adequados os registros ambientais no período. Ao restante do lapso laboral, não há registros ambientais. Destarte, o acréscimo gerado pelo reconhecimento do descrito período como especial, com a conversão em comum, somado ao tempo já reconhecido na esfera administrativa, não possibilita ao autor tempo suficiente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, restando assegurado unicamente o direito a averbação. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE Procedente a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo do período de 02.05.1985 a 24.04.1986 (“TRÊS S. FERRAMENTAS DE PRECISÃO LTDA.”), como se exercido em atividades especiais, e a somatória aos demais já computados administrativamente, pleito atinente ao NB 42/194.937.420-0. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Custas na forma da lei. Por fim, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, proceda ao cômputo do período de 02.05.1985 a 24.04.1986 (“TRÊS S. FERRAMENTAS DE PRECISÃO LTDA.”), como se exercido em atividades especiais, e a somatória com os demais períodos, pleito atinente ao NB 42/194.937.420-0. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa para cumprimento da tutela. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. P.R.I. São Paulo, 22 de março de 2023.