Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CESAR TADEU MELITTO Advogados do(a)
AUTOR: AZENAITE MARIA DA SILVA LIRA - SP110818, MANOEL HUMBERTO LUIS MOREIRA - SP179285
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013454-80.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. CESAR TADEU MELITTO, qualificado nos autos, propõe Ação de Revisão de Benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada na sentença, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de dois períodos de atividade como exercidos em atividades especiais e a condenação do réu a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, e o consequente pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas dos demais consectários legais. Em caráter alternativo, requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Decisão ID 165300413, na qual concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial. Determinação ratificada no ID 240360840. Petição e documentos ID’s 186982222 e 241850453. Determinada a citação do réu – decisão ID 244512408. Contestação com cópia do processo administrativo ID 247600210, na qual suscitada a preliminar de impugnação a justiça gratuita e a prejudicial de prescrição quinquenal. Ainda, requer a suspensão do processo porque não apresentado PPP na esfera administrativa e, defende a incompetência acerca do pedido de retificação do PPP. Nos termos da decisão de ID 251756940, réplica ID 254161328. Decisão ID 261811375, não acolhida a preliminar de impugnação ao benefício da justiça gratuita. Petição do réu ID 268259151, na qual alega não ter provas a produzir. Intimado o autor a especificar provas – decisão ID 27087191. Petição do autor na qual alega não ter provas a produzir – ID 271512994. Determinada a remessa dos autos para sentença - decisão ID 273412376. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Não procede o pedido do réu a suspensão do feito, pelas razões na forma como explanadas em contestação. Note-se que, embora os recursos RESP’s nº 1.904.567-SP, nº 1.894.637/ES e nº 1.904.561/SP tenham sido selecionados para admissão como representativos de controvérsia pelo C. STJ, não houve, até a presente data, determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Dessa forma, não há óbice ao julgamento do feito nesta instância. E, a questão acerca da competência jurisdicional apontada não prevalece, haja vista não haver pedido de retificação de PPP. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo/concessão do benefício e a propositura da ação. Portanto, prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 04/11/2016. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 29.01.2015, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, vinculado o NB 42/171.694.955-3, época em que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 35 anos, 00 meses e 00 dias (ID 241850453), restando concedido o benefício. Nos termos dos autos, o autor traz como uma das pretensões o direito a concessão de “aposentadoria especial”. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Aliás, à aposentadoria especial todos os períodos devem ser tidos como tais. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Outrossim, além de ter havido pedido revisional administrativo, há pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. Pretende o autor o cômputo dos períodos entre 01.03.1986 a 02.04.1991 (“GENERAL MOTORS DO BRASIL”) e de 09.04.1992 a 26.01.2015 (“COMPANHIA DE ENGENHARIA E TRÁFEGO - CET”), como se em atividades especiais. De início, o período de 01.03.1986 a 02.04.1991 (“GENERAL MOTORS DO BRASIL”) já foi considerado como atividade especial pela Administração. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-lo em juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período de 09.04.1992 a 26.01.2015 (“COMPANHIA DE ENGENHARIA E TRÁFEGO - CET”), consta do processo administrativo, PPP datado de 10.06.2013 (págs. 13/16 do ID 247600714) e, em anexo a petição inicial, outro PPP elaborado em 13.08.2021 (ID 149891502), este, sequer afeto a prévia análise administrativa. Dessa forma se, eventualmente, assegurado o direito ao benefício com base somente neste segundo documento, tal o será a partir da citação. No primeiro PPP para o exercício das funções de ‘operador de tráfego’ (com algumas alterações de nomenclatura), firmada somente a presença do agente nocivo ‘ruído’, a 82dB com eficácia de EPI’s a partir de 01.01.2003. Já no segundo PPP, talvez, com base em um LTCAT de 07.12.2020, no qual consta vistoria em apenas algumas poucas localidades/bairros da capital (ID 149891502), para as mesmas funções e períodos, agora, explicitado o agente nocivo, a 83,2dB e “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (óleo mineral e graxa)”, sem eficácia dos EPI’s ao primeiro e, alusão a “N/A”, aos químicos. Fato comum aos dois documentos é o de não ter havido registros ambientais no lapso temporal entre 26/02/2003 a 30/09/2003, o que já afasta, de imediato qualquer enquadramento no período. Outrossim, não há identificação profissional (se engenheiro ou médico) dos responsáveis pelos registros ambientais em dois períodos – 20.05.1996 a 25.02.2003 e de 01.10.2003 a 24.10.2005. Outro ponto em comum é o de que, embora tratarem-se dos mesmos profissionais aos registros ambientais, havida relevante divergência nos registros dos níveis de ruído e eficácia (ou não) de EPI’s. Ainda, no lapso temporal a partir de 06.03.1997, seja qual fosse o nível de ruído (82dB ou 83,2dB) estaria dentro dos limites de tolerância. No caso, não obstante os dados registrados no segundo PPP, as divergências apontadas afastam a possibilidade de enquadramento do período restante como especial, pelo referido agente nocivo. E, quanto ao agente químico, não está afeto ao enquadramento pelas atividades desempenhadas até porque tais, deveriam apresentar correspondente relação com o ramo industrial; não estão expressas nas normas legais pertinentes, citadas na petição inicial. Seja pela atividade desempenhada, seja pelo ramo industrial, não há possibilidade de enquadramento no Decreto 53.831/64 (código 1.2.11), ou no Decreto 83.080/79 (código 1.2.10) ou, ainda, no Decreto 2.172/97. Até porque, a partir de 28.04.1995 necessário laudo pericial e/ou avaliação ambiental, demonstrativos da existência e sujeição a agentes nocivos, com as peculiaridades atinentes a tais. Ainda, ao período exercido após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo. Ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de informações necessárias, não há razão ao pretendido enquadramento do período como se exercido em atividades especiais e, via de consequência, não há resguardo à pretensão do autor a concessão do benefício de aposentadoria, na forma como postulado. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a lide, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de cômputo do período 01.03.1986 a 02.04.1991 (“GENERAL MOTORS DO BRASIL”) como exercido em atividades especiais, e julgo IMProcedente a lide, afeta ao cômputo do período de 09.04.1992 a 26.01.2015 (“COMPANHIA DE ENGENHARIA E TRÁFEGO - CET”), como exercido em atividades especiais, e a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/171.694.955-3. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 17 de abril de 2023.