Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A, MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SUPERMERCADO ROSSI NEW LTDA Advogados do(a)
APELADO: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A, MARCOS DE CARVALHO PAGLIARO - SP166020-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024608-87.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de processo devolvido pela Vice-Presidência deste Tribunal. Conforme consignado pela Vice-Presidência: “Trata-se de recurso especial e de recurso extraordinário contra acórdão sob a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que "não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016." - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 2. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018; e ainda esta C. Turma julgadora, na AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019. 3. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá provimento no sentido de julgar improcedente o pedido, denegando-se a segurança. 4. Apelação, interposta pela impetrante, a que se julga prejudicada. Os embargos declaratórios foram rejeitados. A parte interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, alegando omissão do julgado e a inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS-ST. A parte interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, alegando que o princípio da não cumulatividade e a base de cálculo do PIS/COFINS não comportam a integração de valores de ICM-ST. Contrarrazões. O processo foi sobrestado pelo tema 1.125 do STJ. É o relatório. Decido. A questão de fundo restou resolvida pelo STJ nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) No caso em análise, verifica-se que o acórdão recorrido diverge, em princípio, do entendimento firmado pelo STJ no leading case em referência. Em face do exposto, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, determino a restituição dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de um juízo positivo de retratação.” É o relatório. V O T O Cabível a retratação (em razão da tese fixada no Tema 1.125/STJ) do acórdão proferido pela Quarta Turma, pois, no presente caso, se discutiu a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST ou de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Pleiteou-se repetição do indébito dos 5 anos anteriores à impetração. A sentença rejeitou o pedido principal e acolheu o subsidiário, deferindo a compensação ou a restituição administrativa dos indébitos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Apelou a impetrante pedindo o provimento em relação ao pedido de creditamento. Apelou a União alegando ilegitimidade ativa (regime monofásico) e pleiteando a reforma da sentença. A Quarta Turma, analisando a questão do creditamento de PIS/COFINS em relação ao ICMS-ST, deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário e denegou a segurança, julgando prejudicada a apelação da impetrante. Embargos de declaração foram rejeitados. A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a restituição dos autos à Turma julgadora para verificação da pertinência de um juízo positivo de retratação em relação ao Tema 1.125/STJ. De fato, no Tema 1.125, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o seguinte (já transitado em julgado): “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” Contudo, não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico (situação em que o PIS e a COFINS incidem apenas uma vez sobre o produto, geralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, ou seja, os tributos são cobrados somente quando o produto sai da importadora, fábrica ou refinaria, de forma que o revendedor, distribuidor, atacadista ou varejista encontram-se legalmente dispensados do recolhimento do PIS e da COFINS nas operações que realizarem com esses bens). Restituição administrativa em espécie: Não é possível a restituição administrativa em espécie. A restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte, em flagrante violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido: Tema 1262/STF: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Destaque-se, também, a Súmula 461 do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” Critérios da compensação A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). A repetição do indébito deve observar os termos da modulação de efeitos estabelecida pelo STF (fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017 – Tema 1279). Razões pelas quais o contribuinte, se optar pela compensação “cruzada” (créditos de origem fazendária com débitos previdenciários), deverá se submeter ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007: Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie. Com o advento da Lei n. 13.670/2018, que introduziu o artigo 26-A na Lei 11.457/2007, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 11.457/2007), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente). E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26 da Lei 11.457/2007 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 11.457/2007 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9.430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 11.457/2007, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente. Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007, observo o seguinte. Dispõe referido artigo: "Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico. Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
Ante o exposto, retratado o acórdão proferido pela Quarta Turma, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NEGO PROVIMENTO à apelação da impetrante e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para consignar que não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico e para que a repetição do indébito observe os termos do voto. É o voto. E M E N T A JUÍZO DE RETRAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Cabível a retratação (em razão da tese fixada no Tema 1.125/STJ) do acórdão proferido pela Quarta Turma, pois, no presente caso, se discutiu a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST ou de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Pleiteou-se repetição do indébito dos 5 anos anteriores à impetração. 2. A sentença rejeitou o pedido principal e acolheu o subsidiário, deferindo a compensação ou a restituição administrativa dos indébitos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Apelou a impetrante pedindo o provimento em relação ao pedido de creditamento. Apelou a União alegando ilegitimidade ativa (regime monofásico) e pleiteando a reforma da sentença. 3. A Quarta Turma, analisando a questão do creditamento de PIS/COFINS em relação ao ICMS-ST, deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário e denegou a segurança, julgando prejudicada a apelação da impetrante. Embargos de declaração foram rejeitados. 4. A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a restituição dos autos à Turma julgadora para verificação da pertinência de um juízo positivo de retratação em relação ao Tema 1.125/STJ. 5. De fato, no Tema 1.125, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o seguinte (já transitado em julgado): “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” 6. Contudo, não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico (situação em que o PIS e a COFINS incidem apenas uma vez sobre o produto, geralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, ou seja, os tributos são cobrados somente quando o produto sai da importadora, fábrica ou refinaria, de forma que o revendedor, distribuidor, atacadista ou varejista encontram-se legalmente dispensados do recolhimento do PIS e da COFINS nas operações que realizarem com esses bens). 7. Não é possível a restituição administrativa em espécie. A restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte, em flagrante violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 8. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). A repetição do indébito deve observar os termos da modulação de efeitos estabelecida pelo STF (fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017 – Tema 1279). Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. 9. Retratado o acórdão proferido pela Quarta Turma, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: DESPROVIMENTO à apelação da impetrante e PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para consignar que não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico e para que a repetição do indébito observe os termos do voto. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu retratar o acórdão proferido pela Quarta Turma, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para consignar que não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico e para que a repetição do indébito observe os termos do voto, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, por motivo de licença saúde, e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em virtude de compromisso anteriormente assumido junto ao CNJ., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY DESEMBARGADOR FEDERAL