Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: AIRTON CORREA DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: FERNANDO SANDOVAL DE ANDRADE MIRANDA - SP284154
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Sentença Tipo A PROCESSO ELETRÔNICO - SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL 2.ª Vara Federal de Bauru/SP PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001794-57.2020.4.03.6108
Vistos, etc. Airton Correa da Silva ajuizou ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS postulando a concessão de tutela de urgência, a ser confirmada em futura sentença de mérito, para as seguintes providências: I - Reconhecimento da especialidade do serviço prestado na condição de ajudante de mecânico/mecânico, com exposição a agentes físico (ruído) e químico (hidrocarbonetos), às seguintes empresas: (a) – Sebastião Francisco da Silva, entre 1º de dezembro de 1978 a 13 de janeiro de 1979; (b) – Auto Mecânica Clésio Ltda., entre 2 de julho de 1979 a 5 de maio de 1984; (c) – Auto Mecânica Malagi Ltda., nos períodos compreendidos entre 1º de fevereiro de 1987 a 4 de setembro de 1989, 1º de outubro de 1989 a 14 de janeiro de 1993, 1º de julho de 2002 a 11 de julho de 2008 e 1º de junho de 2010 a 12 de abril de 2018. II – Conversão, do tempo de serviço especial, reconhecido judicialmente – item I – para o tempo de serviço comum, com os acréscimos legais devidos; III – Adição do tempo de serviço especial, reconhecido judicialmente – item I – e convertido para o tempo de serviço comum – item II – aos demais períodos contributivos reconhecidos pelo próprio INSS, assim especificados: Contribuinte individual (entre 1º de maio de 1985 a 30 de novembro de 1985), Duratex Florestal Ltda. (entre 7 de maio de 1986 a 15 de janeiro de 1987), SAMAC Automóveis e Comércio Ltda. (entre 1º de agosto de 1993 a 19 de novembro de 1993), Usina Barra Grande de Lençóis S.A (entre 23 de novembro de 1993 a 7 de março de 1995), SALCA Empreendimentos Ltda. (entre 15 de janeiro de 1998 a 25 de outubro de 2001), LWarcel Celulose Ltda. (entre 21 de julho de 2008 a 20 de outubro de 2009) e Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 13 de abril de 2018 a 31 de maio de 2020 – conforme extrato CNIS de folha 126[1]); IV – Concessão de aposentadoria especial, a contar da DER do requerimento administrativo indeferido, ou seja a contar do dia 24 de abril de 2018 (benefício nº 42/178.163.544-0) ou, alternativamente, acaso o juízo não entenda cabível a implantação da aposentadoria especial, que haja a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição a contar também da DER do requerimento administrativo indeferido ou da data a partir do qual tenha havido a implementação das condições necessárias à fruição do benefício previdenciário. Por último, solicitou a concessão de Justiça Gratuita. O pedido de tutela antecipada foi indeferido por intermédio da decisão objeto do ID 35688517, sendo, na mesma oportunidade, concedida ao autor a Justiça Gratuita. Contestação do INSS, com preliminar de prescrição quinquenal (ID 36568506). Sem réplica. Deflagrada a instrução processual, foi realizada perícia para aferição das condições ambientais prevalentes nos locais em que prestados os serviços, cujo reconhecimento da especialidade foi requerido em juízo (ID 244338726, fls. 48 a 58, através da Carta Precatória nº 000.0567-15.2021.8.26.0319 – 2ª Vara de Lençóis Paulista – SP). Alegações finais do autor objeto do ID 246376781. Não houve alegações finais do INSS. Vieram conclusos para prolação da sentença. É o relatório. Fundamento e Decido. Não havendo preliminares pendentes de apreciação e estando presentes os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito. Sobre a aventada prescrição, deve-se observar a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, mas não para o fundo de direito. O fundamento para esta contagem encontra-se no artigo 103, parágrafo único da Lei 8213 de 1991 e no enunciado nº 85 da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para a qual “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Nacional figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação” (grifei). Tomando por base as colocações acima, observa-se que, na situação presente, a parte autora postula a condenação do réu à implantação de aposentadoria especial/por tempo de contribuição a contar da DER do requerimento administrativo indeferido, ou seja, a contar do dia 24 de abril de 2018 (benefício nº 42/178.163.544-0). Nesses termos, tendo sido a demanda proposta no dia 19 de julho de 2020, descabido cogitar sobre prescrição quinquenal. Quanto ao mérito propriamente dito, valem as considerações feitas a seguir. 1 – Reconhecimento da especialidade do serviço. 1.1 – Enquadramento da categoria profissional. Postula a parte autora o reconhecimento da especialidade do serviço prestado às empresas Sebastião Francisco da Silva (entre 1º de dezembro de 1978 a 13 de janeiro de 1979), Auto Mecânica Clésio Ltda. (entre 2 de julho de 1979 a 5 de maio de 1984) e Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 1º de fevereiro de 1987 a 4 de setembro de 1989, 1º de outubro de 1989 a 14 de janeiro de 1993), épocas nas quais atuou como ajudante de mecânico/mecânico, com exposição a agentes físico (ruído) e químico (hidrocarbonetos). Para o serviço prestado até 28 de abril de 1995, a legislação vigente à época exigia, para fins de enquadramento da atividade laborativa como especial, o mero enquadramento da categoria profissional do trabalhador ao elenco de profissões arrolado nos quadros anexos dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/79. Não é o que se passa com as categorias profissionais de “Ajudante de Mecânico” e “Mecânico”, pelo que não se revela possível, em linha de princípio, enquadrar como especial o serviço vertido. Ocorre, porém, que não de hoje, a jurisprudência tem entendimento firmado no sentido de que o tempo de serviço do trabalhador empregado em atividade de mecânico pode ser considerado especial, mediante enquadramento profissional até 28 de abril de 1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (item 2.5.3) e Anexo do Decreto n° 83.080/79 (item 2.5.1), mediante demonstração por qualquer meio de prova: “Previdenciário. Revisão. Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Atividade especial. Agentes nocivos. Reconhecimento. Conversão. (...) A atividade do trabalhador empregado em atividade de mecânico pode ser considerada especial por enquadramento profissional até 28.4.1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (item 2.5.3) e Anexo do Decreto n° 83.080/79 (item 2.5.1), e, no período posterior, mediante comprovação da exposição a agentes nocivos nos termos previstos da legislação previdenciária. (...)” (in TRF4 501.8178-40.2017.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Márcio Antonio Rocha, juntado aos autos em 27-8-2020) De acordo, pois, com os balizamentos acima, fica reconhecida a especialidade do serviço prestado entre 1º de dezembro de 1978 a 13 de janeiro de 1979 (Sebastião Francisco da Silva), 2 de julho de 1979 a 5 de maio de 1984 (Auto Mecânica Clésio Ltda.), 1º de fevereiro de 1987 a 4 de setembro de 1989 e 1º de outubro de 1989 a 14 de janeiro de 1993 (Auto Mecânica Malagi Ltda.). 1.2. Especialidade comprovada por laudo 1.2.1. Auto Mecânica Malagi Ltda., entre 1º de julho de 2002 a 11 de julho de 2008. Postula a parte autora o reconhecimento da especialidade dos serviços prestados à empresa Auto Mecânica Malagi Ltda., no período compreendido entre 1º de julho de 2002 a 11 de julho de 2008. Para comprovar o direito alegado, juntou o requerente cópia eletrônica de PPP emitido pelo empregador no dia 12 de abril de 2018. Da leitura do PPP emitido, observa-se que o formulário ventila a informação de que o postulante trabalhou, de fato, como mecânico, desempenhando atribuições assim descritas: “Elaboram planos de manutenção; realizam manutenções de motores, sistemas e partes de veículos automotores. Substituem peças, reparam e testam o desempenho de componentes e sistemas de veículos. Trabalham com normas e procedimentos técnicos, de qualidade, de segurança e de preservação do meio ambiente.”. Porém, o formulário não destacou o tipo de risco a que esteve exposto o empregado, em meio à execução dos serviços, como também não ventilou os responsáveis pela mensuração das condições ambientais e biológicas prevalentes no local onde prestados os serviços, cujo reconhecimento da especialidade foi postulado em juízo. Por último, no campo “Observações” foi consignado que a empresa Malagi não conta com PPRA e ou LTCAT do período. Verifica-se, pois, que, nos termos como apresentada, a prova documental coligida não se revela apta à demonstração do direito alegado, pelo que a sorte da pretensão passa a estar atrelada aos apontamentos feitos no laudo da perícia judicial (ID 244338726, fls. 48 a 57). 1.2.2. Auto Mecânica Malagi Ltda., entre 1º de junho de 2010 a 12 de abril de 2018. Postula a parte autora o reconhecimento da especialidade dos serviços prestados à empresa Auto Mecânica Malagi Ltda., no período compreendido entre 1º de junho de 2010 a 12 de abril de 2018. Para comprovar o direito alegado, juntou o requerente cópia eletrônica de PPP emitido pelo empregador no dia 12 de abril de 2018. Da leitura do PPP emitido, observa-se que, no interregno mencionado, o autor trabalhou, de fato, como mecânico, desempenhando as mesmas atribuições mencionadas no PPP referido no item 1.2.1. No documento foi noticiado que o autor trabalhou com exposição ao agente físico ruído, em nível de intensidade compreendido entre 86,5 a 89,6 decibéis, aferido pela técnica do “decibelímetro”. Recentemente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça deliberou sobre o desempenho de atividade laborativa com exposição ao agente físico ruído. A matéria foi enfrentada no bojo dos Recursos Especiais nº 1.886.795 - RS e 1.890.010 - RS (Relator Ministro Gurgel de Faria, julgado no dia 18 de novembro de 2021), tendo a corte deliberado pela formulação da seguinte tese jurídica (Tema 1.083): "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." Face aos balizamentos apresentados, observa-se que o PPP, no que tange à mensuração do nível sonoro de exposição ao ruído, não fez menção ao NEN, pelo que o cabimento ou não do enquadramento da atividade laborativa como especial remete, identicamente, à avaliação dos apontamentos que foram feitos sobre o assunto no laudo pericial judicial (ID 244338726, fls. 48 a 57). Sobre a aventada exposição a “Substâncias Químicas Diversas (Derivados de Hidrocarboneto)” a alegação em causa foi feita de forma genérica, sem saber, a final, quais são os derivados de hidrocarbonetos envolvidos. A questão controvertida poderia ser avaliada com maior grau de segurança jurídica que a situação posta sob julgamento demanda se acaso tivesse havido a exibição, em juízo, do LTCAT, o que não chegou a ocorrer. Ainda quanto ao assunto, de todo relevante destacar que a menção genérica a produtos químicos em PPPs. e demais laudos emitidos pelas empresas, como, por exemplo, “óleos” e “graxas”, sem especificar, portanto, se de origem mineral ou não, e apenas “hidrocarbonetos”, sem fazer referência se são aromáticos (possuem benzeno em sua composição) ou não, deu causa a debates entre a jurisprudência e o INSS, nas defesas que oferta nas demandas em que a autarquia federal figura como acionada. Para a jurisprudência, basta para o enquadramento a simples menção a “óleos” e “graxas”, uma vez que tais produtos contém, em sua fórmula, hidrocarbonetos. Por outro lado, para o INSS, a menção genérica a óleos e graxas e, mesmo, a hidrocarbonetos é insuficiente para indicar um agente nocivo à saúde, uma vez que seria essencial a indicação da espécie de hidrocarboneto a que esteve exposto o segurado. Diante da discussão acima, a TNU, no dia 17 de dezembro de 2021, afetou, como representativo de controvérsia, o incidente de uniformização para decidir a seguinte questão controvertida (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI nº 5001319-31.2018.4.04.7115 / RS) (Tema 298): “A indicação genérica de exposição a “hidrocarbonetos” ou “óleos e graxas” é suficiente para caracterizar a atividade como especial?” O Colegiado do órgão, em sessão ordinária de julgamento ocorrida no último dia 23 de junho de 2022, decidiu, por unanimidade, dar provimento ao pedido de uniformização que tratou da caracterização de atividade especial, julgando-o como representativo de controvérsia para o fim de fixar a seguinte tese: “A partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, a indicação genérica de exposição a 'hidrocarbonetos' ou 'óleos e graxas', ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo” — Tema 298. (negritei) 2. Do laudo pericial judicial. O laudo pericial judicial (ID 244338726, fls. 48 a 57) abrange os períodos de serviços prestados pelo autor às empresas Sebastião Francisco da Silva, Auto Mecânica Clésio Ltda. e Auto Mecânica Malagi Ltda., períodos estes delineados no item I, letras “a” a “c” do relatório desta sentença. Retrata verdadeira perícia indireta, cujo respaldo é encontrado no posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: Processual Civil e Previdenciário. Recurso Especial. Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Violação do artigo 535 do CPC. Súmula 284/STF. Cômputo do tempo especial. Prova técnica. Perícia por similaridade. Cabimento. Recurso Especial conhecido em parte e nessa parte provido. (...) 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. (...)” (in Superior Tribunal de Justiça – STJ, REsp. 1.370.229 – RS, 2ª Turma Julgadora, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, data do julgamento: 25.02.2014, data da publicação: 11.03.2014) Cuidando, então, do laudo pericial, temos que o perito destacado pelo juízo não chegou a declinar referência alguma quanto ao desempenho de atividade laborativa com exposição ao agente físico ruído, o que, aliado ao fato da deficiência da prova coligida, não permite o enquadramento do serviço como especial sob este aspecto específico. No tocante às alusões feitas à exposição a agentes químicos, o perito judicial, ao discorrer sobre os tipos de atividades desempenhadas pelo requerente, na condição de mecânico de veículos de linha leve, mais especificamente, nos itens pertinentes a suspensão, freio, embreagem, motor e câmbio, foi claro ao pontuar que o postulante manteve contato com os elementos químicos graxas, gasolina e óleo diesel. Primeiramente no que tange à exposição ao elemento químico graxa, vale aqui a referência feita ao decidido pela TNU no PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI nº 5001319-31.2018.4.04.7115 / RS) - (Tema 298), o que não viabiliza o acolhimento da pretensão. Sobre a exposição à gasolina e ao óleo diesel, seguem as considerações feitas em sequência. A gasolina conta com a presença do benzeno em sua composição, sem prejuízo de outros hidrocarbonetos e contaminantes tóxicos naturais, pelo que possível a consideração como especial do serviço desempenhado com exposição a tal agente químico conforme será melhor pormenorizado. Quanto ao óleo diesel, valem as mesmas considerações apresentadas no tocante à gasolina, e isso porque, o diesel, segundo dispôs a Analytics Brasil “... é composto de uma mistura entre hidrocarbonetos alcanos parafínicos e naftênicos, olefínicos e aromáticos. Então, embora o Diesel não seja um hidrocarboneto aromático, ele contém hidrocarbonetos aromáticos em sua composição. De acordo com a ACGIH apenas traços (concentrações muito pequenas) de compostos voláteis como benzeno, tolueno, etilbenzeno e xilenos são encontrados no diesel.”[2]. Averiquado que tanto a gasolina quanto o óleo diesel contam, em sua composição, com a presença do benzeno, tem-se a considerar que o agente em questão retrata um hidrocarboneto aromático, cuja fórmula é C6H6 e faz parte do grupo de substâncias químicas que integram a LINACH – Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Grupo I), publicada pelos Ministérios do Trabalho, da Previdência e da Saúde, o que espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de enquadar-se, como especial, o serviço cuja realização expõe o obreiro ao contato com tal substância. 3. Do tempo de contribuição e demais características da aposentadoria Na forma da fundamentação exposta, reconheceu-se a especialidade dos serviços prestados às empresas Sebastião Francisco da Silva (entre 1º de dezembro de 1978 a 13 de janeiro de 1979), Auto Mecânica Clésio Ltda. (entre 2 de julho de 1979 a 5 de maio de 1984) e – Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 1º de fevereiro de 1987 a 4 de setembro de 1989, 1º de outubro de 1989 a 14 de janeiro de 1993, 1º de julho de 2002 a 11 de julho de 2008 e 1º de junho de 2010 a 12 de abril de 2018). O tempo de atividade especial reconhecido pelo juízo totaliza 24 anos, 9 meses e 3 dias de contribuição, o que inviabiliza a implantação da aposentadoria especial. Apreciando, então, o pedido alternativo, de implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, tem-se que o tempo de serviço especial, reconhecido pelo juízo, deve ser convertido para o tempo de serviço em comum, observando-se, como fator de conversão, o fator 1,40 e, em sequência, adicionado aos demais períodos contributivos do autor, assim especificados: Contribuinte individual (entre 1º de maio de 1985 a 30 de novembro de 1985), Duratex Florestal Ltda. (entre 7 de maio de 1986 a 15 de janeiro de 1987), SAMAC Automóveis e Comércio Ltda. (entre 1º de agosto de 1993 a 19 de novembro de 1993), Usina Barra Grande de Lençóis S.A (entre 23 de novembro de 1993 a 7 de março de 1995), SALCA Empreendimentos Ltda. (entre 15 de janeiro de 1998 a 25 de outubro de 2001), LWarcel Celulose Ltda. (entre 21 de julho de 2008 a 20 de outubro de 2009) e Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 13 de abril de 2018 a 31 de maio de 2020 – até a DER). O cômputo geral do tempo de contribuição perfaz 42 anos, 6 meses e 27 dias, na DER do requerimento administrativo indeferido (24 de abril de 2018), o que torna possível a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição. Dispositivo Posto isso, rejeito a preliminar de prescrição e, no mérito, julgo procedentes os pedidos, para o fim de: I – Reconhecer a especialidade do serviço prestado nas empresas Sebastião Francisco da Silva (entre 1º de dezembro de 1978 a 13 de janeiro de 1979), Auto Mecânica Clésio Ltda. (entre 2 de julho de 1979 a 5 de maio de 1984) e Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 1º de fevereiro de 1987 a 4 de setembro de 1989, 1º de outubro de 1989 a 14 de janeiro de 1993, 1º de julho de 2002 a 11 de julho de 2008 e 1º de junho de 2010 a 12 de abril de 2018), o qual deverá ser convertido para o tempo de serviço comum, observando-se como fator de conversão, o fator 1,40; III – Determinar seja feita a adição do tempo de serviço especial, reconhecido judicialmente e convertido para o tempo de serviço comum – item I – aos demais períodos contributivos do autor, assim especificados: Contribuinte individual (entre 1º de maio de 1985 a 30 de novembro de 1985), Duratex Florestal Ltda. (entre 7 de maio de 1986 a 15 de janeiro de 1987), SAMAC Automóveis e Comércio Ltda. (entre 1º de agosto de 1993 a 19 de novembro de 1993), Usina Barra Grande de Lençóis S.A (entre 23 de novembro de 1993 a 7 de março de 1995), SALCA Empreendimentos Ltda. (entre 15 de janeiro de 1998 a 25 de outubro de 2001), LWarcel Celulose Ltda. (entre 21 de julho de 2008 a 20 de outubro de 2009) e Auto Mecânica Malagi Ltda. (entre 13 de abril de 2018 a 31 de maio de 2020 – até a DER). IV – Condenar o INSS a implantar, em favor da parte autora, aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER do requerimento administrativo indeferido, ou seja, a contar do dia 24 de abril de 2018 (benefício nº 42/178.163.544-0). V – Condenar o INSS a pagar ao autor as parcelas atrasadas devidas do benefício previdenciário, a contar da DER fixada judicialmente, ou seja, a partir do dia 24 de abril de 2018. Sobre o montante das parcelas devidas, deverão incidir a correção monetária, tomando por base a variação do IPCA-E/IBGE, incidente desde a data em que devidos os valores até a data da citação/comparecimento espontâneo, a partir de quando incidirá, exclusivamente a taxa SELIC (art. 3º, da EC nº 113/2021). Condeno o INSS a pagar ao autor a verba honorária sucumbencial, arbitrada no percentual de 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Custas como de lei. Eficácia imediata da sentença Tratando-se de verba de natureza alimentar, a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição deverá ocorrer em no máximo quinze dias, a partir da intimação da presente sentença, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado (artigo 1012, §1.º, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015). Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015. Publique-se. Intimem-se. Bauru, data supra. Maria Catarina de Souza Martins Fazzio Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena [1]Numeração conforme o arquivo.pdf dos autos virtuais. [2]A Analytics Brasil é uma subsidiária do laboratório americano Analytics Corporation, reconhecido mundialmente desde 1977, pelas análises químicas que presta na área de higiene industrial (ocupacional e de segurança do trabalho), a fim de promover saúde no ambiente de trabalho.