Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ASSOCIACAO LUTE PELA VIDA GRUPO DE APOIO A CRIANCA COM CANCER Advogado do(a)
APELADO: MICHELE COGO - RS96489-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004549-56.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ASSOCIACAO LUTE PELA VIDA GRUPO DE APOIO A CRIANCA COM CANCER Advogado do(a)
APELADO: MICHELE COGO - RS96489-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ASSOCIACAO LUTE PELA VIDA GRUPO DE APOIO A CRIANCA COM CANCER Advogado do(a)
APELADO: MICHELE COGO - RS96489-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. “In casu”, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscuti-la. Constou expressamente do acórdão: “(...) A autora, em sua inicial, alegou que o CEBAS não constitui a natureza da entidade como filantrópica, mas apenas a declara. Assim, como a certificação ocorreu com base na documentação referente ao exercício fiscal de 2010, tem direito de usufruir do benefício fiscal desde então, podendo repetir o indébito do período. Conforme a documentação juntada, a autora requereu sua certificação de entidade beneficente de assistência social com fundamento nesta Lei 12.101/2009 em 08/11/2011 (doc. ID 6807367, pág. 3), obtendo-a em 25/07/2017 “por atenderem os requisitos legais constantes na Lei n° 12.101/2009, com validade de três anos a partir da publicação desta portaria no D.O.U.” (doc. ID 6807368, pág. 90). A União sustenta que a autora não comprovou a condição de entidade beneficente de assistência social, conforme requisitos do artigo 29 da Lei 12.101/2009, pois não apresentou: a) certificado de regularidade do FGTS e b) CEBAS vigente à época dos recolhimentos dos quais pretende ser restituída. Além disso, não fez referência à observância do inciso VI do artigo 29 da Lei 12.101/2009 (“conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial”). Alega, ainda, impossibilidade de atribuição de efeitos retroativos à imunidade em razão do disposto no artigo 31 da Lei 12.101/09 e por ausência de comprovação da condição de entidade beneficente desde o protocolo do pedido de certificação, posto que no processo administrativo foi necessário, por duas vezes, abertura de diligência prévia para que a requerente apresentasse diversos documentos para comprovar sua atuação na área de assistência social (doc. ID 3939204, pág. 11/13, 75/76), e só após isso foi possível formar-se o convencimento administrativo para certificação (doc. ID 3939204, pág. 87/88). Assim, ainda que se quisesse atribuir caráter meramente declaratório à certificação, concretamente haveria de ser limitada ao momento em que o autor efetivamente reuniu condições para a caracterização, a qual, como visto, não ocorreu já no momento do protocolo do pedido de certificação. Inicialmente, quanto ao caráter declaratório da certificação, cito o RE 115510: CERTIFICADO DE FILANTROPIA. ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL A PREVIDENCIA PATRONAL. A EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE FILANTROPIA TEM CARÁTER DECLARATORIO E COMO TAL GERA EFEITOS EX-TUNC. SE A ENTIDADE REQUEREU O CERTIFICADO ANTES DA DETERMINAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE ARQUIVOU OS PROCESSOS RESPECTIVOS, MAS VEIO TE-LO DEFERIDO ANOS DEPOIS, QUANDO REVOGADA A MEDIDA, O SEU DIREITO AS VANTAGENS CONFERIDAS PELA LEI RETROTRAEM A DATA DO REQUERIMENTO, INCLUSIVE O DA ISENÇÃO DA QUOTA PATRONAL DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 115510, Relator(a): CARLOS MADEIRA, Segunda Turma, julgado em 18/10/1988, DJ 11-11-1988 PP-29311 EMENT VOL-01523-03 PP-00634) Neste sentido também a Súmula 612 do STJ: “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.” (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018) Conforme disposto no artigo 14 do CTN: “ Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.” A entidade autora, Associação “Lute pela Vida” – Grupo de Apoio à Criança com Câncer – GACC, fundada em 26/07/1996, tem por finalidade amparar famílias e indivíduos que vivenciam situação de vulnerabilidade social. O estatuto juntado (doc. ID 6807364) demonstra o preenchimento dos requisitos ínsitos à imunidade previstos nos incisos I e II do artigo 14 do CTN (I- "não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título"; II - "aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais"): “Artigo 12º. Em relação aos integrantes dos órgãos administrativos da Associação, observar-se-á o seguinte: I- não são remunerados seja a que título for, sendo-lhes expressamente vedado o recebimento de quaisquer vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão da atribuições que lhes sejam conferidas neste Estatuto” (...) Art. 25. A Associação aplica seu patrimônio, suas receitas e eventual resultado operacional integralmente em território brasileiro, na manutenção de seus objetivos institucionais.” Além disso, extrai-se da leitura desses dispositivos que os serviços e atividades desenvolvidos pela entidade amoldam-se perfeitamente aos objetivos a que se propôs dedicar-se em prol da sociedade, restando igualmente atendido o requisito posto no § 2º, do art. 14, do CTN ("Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos"). Quanto ao preenchimento do inciso III, do artigo 14, do CTN, que exige a manutenção de "escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão", tenho igualmente como preenchido esse requisito. Isso porque a escrituração de livros
Acórdão - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004549-56.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENTIDADE BENEFICENTE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Observo que a fundamentação utilizada pelo Juiz na sentença não se sustenta, pois consignou que as únicas exigências a serem observadas pela entidade para gozo da imunidade tributária eram as constantes do artigo 14 do CTN. 2. O artigo 195, § 7º, da Constituição da República foi validamente disciplinado, no âmbito infraconstitucional, pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que prescreveu um rol de exigências procedimentais para o gozo da "isenção" (imunidade) das contribuições patronais contempladas nos artigos 22 e 23 da Lei de Custeio, conforme decidido pelo STF. 3. O artigo 55 da Lei 8.212/91 foi revogado pela Lei 12.101/2009. 4. Para obter a certificação de entidade beneficente de assistência social, segundo a Lei 12.101/2009, faz-se necessário que a entidade cumpra o disposto na Seção III (que trata do que se considera entidades de serviços e ações socioassistenciais) e no artigo 3º (que exige constituição por pessoa jurídica e exige destinação de bens em caso de dissolução), observando-se o Decreto 8.242/2014, que a regulamentou. 5. Uma vez certificada, a entidade, conforme o artigo 31 da Lei 12.101/2009, poderá exercer o direito à “isenção”, desde que atendido o disposto na Seção I do capítulo IV, no qual se encontra o artigo 29 e suas exigências. 6. Conforme a documentação juntada, a autora requereu sua certificação de entidade beneficente de assistência social com fundamento nesta Lei 12.101/2009 em 08/11/2011 (doc. ID 6807367, pág. 3), obtendo-a em 25/07/2017 “por atenderem os requisitos legais constantes na Lei n° 12.101/2009, com validade de três anos a partir da publicação desta portaria no D.O.U.” (doc. ID 6807368, pág. 90). 7. Conforme a Súmula 612 do STJ: “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.” (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018) 8. O estatuto juntado (doc. ID 6807364) demonstra o preenchimento dos requisitos ínsitos à imunidade previstos nos incisos I e II do artigo 14 do CTN (I- "não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título"; II - "aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais"). Além disso, extrai-se da leitura desses dispositivos que os serviços e atividades desenvolvidos pela entidade amoldam-se perfeitamente aos objetivos a que se propôs dedicar-se em prol da sociedade, restando igualmente atendido o requisito posto no § 2º, do art. 14, do CTN ("Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos"). Quanto ao preenchimento do inciso III, do artigo 14, do CTN, que exige a manutenção de "escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão", tenho igualmente como preenchido esse requisito. 9. Tendo a autora obtido a certificação, está plenamente apta a usufruir da “isenção” (mas ficará sujeita a perder esse direito se a fiscalização constatar o descumprimento de qualquer requisito do artigo 29 da Lei 12.101/09.). Sendo os efeitos dessa certificação retroativos (pois a certificação tem natureza declaratória e há apontamentos de que a autora cumpre os requisitos da lei complementar para fruição da imunidade), tem direito à repetição do indébito do período que transcorreu entre a data do pedido de certificação e a data de sua efetiva concessão, cabendo ao Fisco a apuração de eventual descumprimento dos requisitos do artigo 29 da Lei 12.101/09 nesse período para, então, efetuar lançamento e proceder à cobrança, após devido processo administrativo (artigos 47 e 48 do Decreto 8.242/2014), do que for devido pela entidade. 10. Nem se diga que a autora deu causa à demora na certificação e que isso seria motivo para impedir a retroação, pois, ainda que tal se verificasse, a retroação dos efeitos da certificação não depende do tempo de duração do processo administrativo. Consta dos autos, ainda, que o pedido de certificação se iniciou em 2011 (doc. ID 6807368, pág. 01) e ficou praticamente sem andamento até 09/2016 (doc. ID 6807368, pág. 11), não havendo que se falar em demora imputável à autora. 11. Consta dos autos, também, comprovantes de pagamentos das contribuições em questão (doc. ID 6807372, pág 01 e seguintes). 12. Por fim, conforme consignou o Juiz, fica assegurada “a restituição das contribuições sociais indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos ao do ajuizamento da ação, atualizado pela aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. Condenada a União em verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação.” 13. Reexame necessário não conhecido. Apelação desprovida, mantendo-se o resultado de parcial procedência da ação por motivo diverso, conforme fundamentação constante do voto.” A União alega que a conclusão do acórdão confronta o art. 31 da Lei 12.101/2009, que é inaplicável o entendimento da Súmula 612 do STJ (pois se refere a casos de certificação anteriormente à vigência da Lei 12.101/2009). Afirma que não houve manifestação sobre o preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 9º e 14 do CTN e do art. 29 da Lei 12.101/2009, e que não basta a apresentação de estatuto social. Prequestiona os dispositivos mencionados. A parte contrária requereu a rejeição dos embargos. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004549-56.2017.4.03.6109 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
trata-se de obrigação decorrente dos deveres ditados pela legislação fiscal e empresarial, de modo que se mostra obrigação comezinha a que toda empresa encontra-se sujeita, sendo usual a adoção de tal prática desde os primórdios até mesmo para a sobrevivência e organização contábil da entidade empresarial. E nem se diga que a comprovação do preenchimento de tais requisitos teria de ser contemporânea a cada um dos fatos geradores debatidos nos autos. O relator do mencionado RE 566.622, Ministro Marco Aurélio, citando Heleno Torres, deixou claro em seu voto que: "A qualificação jurídica da entidade imune advém do atendimento aos requisitos firmados nos artigos 14 e 9º, do CTN, provados de modo seguro pela entidade, na oportunidade de eventual controle estatal que possa justificar sua "suspensão".
Trata-se de direito pleno à imunidade, como ocorre com livros e periódicos ou mesmo templos de qualquer culto, ficando apenas sujeito a eventual suspensão caso não se comprove adequadamente os requisitos que confirmam, além do desempenho das finalidades essenciais, que não contemplam fins lucrativos. E naquelas hipóteses em que seja cabível o direito, com provas de atendimento dos requisitos legais, mesmo que não se tenha manifestado previamente o poder público, para todo o período doravante, há de vir mantido o reconhecimento do direito subjetivo, sob pena de não se perpetrar a garantia constitucional. [...] Não é aceitável, pois, concentrar vistas sobre a condição formal em detrimento do direito material de proteção de liberdade, sob a forma de garantia fundamental. A condicionalidade do benefício é medida de controle para justificar sua eventual suspensão, mas não para prestar-se como instrumento vil de restrição ao direito constitucionalmente protegido, a manter as entidades relacionadas como subjugadas à discricionariedade estatal. É justamente contra isso que se eleva a imunidade. (TORRES, Heleno Taveira. Teoria da Norma de Imunidade Tributária e sua Aplicação às Entidades sem Fins Lucrativos. In: TORRES, Heleno Taveira (Coordenador). Direito Tributário e Ordem Econômica: Homenagem aos 60 Anos da ABDF. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 36)." (grifei) Comungo inteiramente desse pensamento, de modo que, uma vez que não restou comprovado pela União que o contribuinte não perfaça as condições enunciadas para a fruição do benefício constitucional (conforme autorizado pelo artigo 14, § 1º do CTN), seja na esfera administrativa, seja nesta sede judicial consoante acima fundamentado, não cabe meramente agitar ao vento a alegação de ausência do direito à imunidade. Assim,
diante do exposto, verifica-se que, de fato, os efeitos da certificação concedida à autora devem retroagir à data do seu requerimento, qual seja, 08/11/2011. Nem se diga, como alega a União, que há impossibilidade de atribuição de efeitos retroativos à imunidade em razão do disposto no artigo 31 da Lei 12.101/09. Relembrando, dispõe referido dispositivo que: “O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo”. Quanto ao momento do exercício do direito à “isenção”, foi esclarecido acima a retroação de seus efeitos, dado o caráter declaratório da certificação e o preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei complementar. De outro lado, obviamente que, de acordo com esse artigo 31 da Lei 12.101/09, a autora pode exercer seu direito à “isenção” desde que atendidos os requisitos do artigo 29 da Lei 12.101/09. Contudo, conforme a própria sistemática adotada no decreto que regulamentou essa lei, verifica-se caber à União exercer a fiscalização sobre a entidade autora para eventual apuração de irregularidades e proceder ao respectivo lançamento. Relembrando, conforme disposto no Decreto 8.242/2014 em seu capítulo II: “Art. 47. O direito à isenção das contribuições sociais somente poderá ser exercido pela entidade a partir da data da publicação da concessão de sua certificação no Diário Oficial da União, desde que atendidos cumulativamente os requisitos previstos na Lei nº 12.101, de 2009, e neste Decreto. Art. 48. Constatado o descumprimento de requisito estabelecido pelo art. 46, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará auto de infração relativo ao período correspondente, com o relato dos fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º Durante o período a que se refere o caput, a entidade não terá direito à isenção e o lançamento correspondente terá como termo inicial a data de ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º A entidade poderá impugnar o auto de infração no prazo de trinta dias, contado de sua intimação. § 3º O julgamento do auto de infração e a cobrança do crédito tributário seguirão o rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235, de 1972. “ (destaquei) Assim, em suma, tendo a autora obtido a certificação, está plenamente apta a usufruir da “isenção” (mas ficará sujeita a perder esse direito se a fiscalização constatar o descumprimento de qualquer requisito do artigo 29 da Lei 12.101/09.). Sendo os efeitos dessa certificação retroativos (pois a certificação tem natureza declaratória e há apontamentos de que a autora cumpre os requisitos da lei complementar para fruição da imunidade), tem direito à repetição do indébito do período que transcorreu entre a data do pedido de certificação e a data de sua efetiva concessão, cabendo ao Fisco a apuração de eventual descumprimento dos requisitos do artigo 29 da Lei 12.101/09 nesse período para, então, efetuar lançamento e proceder à cobrança, após devido processo administrativo (artigos 47 e 48 do Decreto 8.242/2014), do que for devido pela entidade. Nem se diga que a autora deu causa à demora na certificação e que isso seria motivo para impedir a retroação, pois, ainda que tal se verificasse, a retroação dos efeitos da certificação não depende do tempo de duração do processo administrativo. Consta dos autos, ainda, que o pedido de certificação se iniciou em 2011 (doc. ID 6807368, pág. 01) e ficou praticamente sem andamento até 09/2016 (doc. ID 6807368, pág. 11), não havendo que se falar em demora imputável à autora. Consta dos autos, também, comprovantes de pagamentos das contribuições em questão (doc. ID 6807372, pág 01 e seguintes).” A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício.
Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. O acórdão não contém qualquer vício, pretendendo a parte embargante rediscuti-lo, o que não é possível em embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.